最高法院刑事判決
112年度台上字第2681號
上 訴 人 羅正雄
張豪韋
黃博翔
上 一 人
選任辯護人 趙俊翔律師
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國112年2月22日第二審判決（111年度上訴字第3381
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第26656號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。本件第一審判決認定上訴人羅正 雄、張豪韋、黃博翔（下稱羅正雄等3人）各有其犯罪事實 欄所載指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、三人以上共 同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺取財 ）、行使偽造公、私文書、洗錢、參與犯罪組織等犯行，因 而分別依想像競合犯之規定，從一重各論處羅正雄等3人指 揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財等罪刑 。羅正雄等3人不服提起上訴，原審以其等於原審明示僅就 第一審判決刑的部分提起上訴；對於第一審認定之犯罪事實 、罪名及沒收等部分，均未上訴爭執，故僅以第一審判決刑 的部分為審理範圍，乃引用第一審判決所載之事實、證據及 理由之說明，認第一審判決關於羅正雄等3人刑的部分為不
當，因而撤銷第一審判決關於羅正雄等3人刑的部分，改判 諭知如原判決附表（下稱附表）所示之宣告刑（羅正雄、黃 博翔各3罪、張豪韋4罪），並定其應執行刑，已詳述其科刑 審酌裁量所憑之理由。
二、上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以 達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。又為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，依刑 事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部 分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得 僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑 、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之 各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍，此觀前 揭規定之立法理由即明。倘若當事人就第二審設定上訴攻防 範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定 攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審 級制度之目的不合，自非適法。本件第一審判決依想像競合 犯規定從一重論處張豪韋犯招募他人加入犯罪組織、共同加 重詐欺取財罪刑部分，張豪韋提起第二審上訴，於原審已明 示僅就第一審判決關於刑的部分提起上訴，且原判決已說明 僅就上開刑的部分為審理，未就張豪韋之犯罪事實部分為判 決，乃張豪韋上訴理由謂其並無違反組織犯罪防制條例之犯 意，並不該當該部分構成要件，係就此部分之犯罪事實及罪 名為爭執，顯係對張豪韋於原審設定上訴攻防範圍（即刑的 部分）以外之部分，提起第三審上訴，依上說明，此部分尚 非合法之第三審上訴理由。
三、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑 法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與 環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法 院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形 ，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適 用法則之違法。又刑之量定及定應執行刑，均屬為裁判之法 院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條相關各款所列情狀，說明其所側重之事 由而為評價，並於法定刑度內，酌量科刑，致無顯然失當或 違反公平、比例及罪刑相當原則；定應執行刑部分，若已綜 合被告所犯各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯而予整體 評價，且其結果並未違背刑法第51條第5款之外部界限，及
平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限，均不得任 指為違法。另緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕 微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促 使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染 獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘 役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2 年 以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質 上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而 言；然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行 刑。換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告 刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑 亦未超過2年，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於 短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立 法意旨。原判決說明羅正雄所犯指揮犯罪組織之罪，法定刑 為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰 金」，甚為嚴峻，而本件共犯加重詐欺取財部分，犯罪所得 非高，又羅正雄犯後已坦認犯行，且與告訴人已達成和解或 調解，賠償其等之損害，倘科以依組織犯罪防制條例第8條 第2項後段減輕其刑後之最低刑度，仍屬情輕法重，足以引 起一般人之同情，顯有足堪憫恕之處，故其所犯指揮犯罪組 織罪部分，應依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之， 至於張豪韋、黃博翔所犯共同加重詐欺取財及張豪韋另犯招 募他人加入犯罪組織部分，經審酌刑法第57條各款所列事項 及其他一切與犯罪有關之情狀，認其2人犯上開各罪，並無 特殊之原因與環境，縱宣告法定最低度刑，尚無猶嫌過重之 情形，故均無刑法第59條酌減其刑規定之適用，再以行為人 之責任為基礎，審酌羅正雄等3人犯罪之動機、目的、手段 （分工程度）、所生損害，及其3人之品行、智識程度、家 庭生活暨經濟狀況、犯後態度等一切情狀，各量處如附表各 罪所示之刑；並定羅正雄應執行刑有期徒刑3年6月，張豪韋 應執行刑有期徒刑2年6月，黃博翔應執行刑有期徒刑1年10 月，而羅正雄、張豪韋所定之應執行刑已超過有期徒刑2年 ，與刑法第74條第1項規定緩刑之要件不符，又黃博翔前因 加重詐欺案件（下稱另案），經法院判決應執行刑有期徒刑 1年4月，緩刑4年，於民國109年7月15日確定，緩刑期間自1 09年7月15日起至113年7月14日止，故其因另案受有期徒刑 及緩刑宣告，且緩刑期間尚未屆滿，另案有期徒刑之宣告尚
未失其效力，自不得再予宣告緩刑等旨，核屬原審刑罰權之 適法行使，並無羅正雄上訴理由所謂未予說明羅正雄如何不 合於緩刑要件之情形，原判決未受羅正雄上訴理由所指大理 院統字第334號、司法院院解字第781號或司法院釋字第366 號解釋等法理之拘束，而未予諭知緩刑，亦無違法可指 ，即無羅正雄上訴理由所指判決不適用法則或判決理由不備 之違法。又原判決已說明羅正雄所犯指揮犯罪組織罪之法定 最輕本刑甚重，縱依前述偵審自白規定予以減刑，仍如何有 情輕法重、顯堪憫恕之情形，故酌減羅正雄上開犯罪之刑， 而張豪韋所犯招募他人加入犯罪組織罪、加重詐欺取財罪， 及黃博翔犯加重詐欺取財罪等法定刑最低刑度較輕，而如何 無科以最低刑度猶嫌過重之處，故不予酌減其刑等旨，即非 單憑犯罪情節輕重作為是否酌減其刑之唯一判斷基準，尚併 予衡酌法定刑輕重之要件，自無張豪韋、黃博翔上訴理由所 稱原判決僅對犯罪情節較重之羅正雄酌減其刑，卻不予情節 較輕之張豪韋、黃博翔酌減其刑，而有違平等原則、比例原 則之情形；原判決就張豪韋、黃博翔之量刑，亦無其2人上 訴理由所稱過重之處，即無判決不適用法則之違法。又張豪 韋於本件犯附表所示之4罪，罪數顯較黃博翔附表所犯之3罪 為多，則原判決就張豪韋定較重於黃博翔之應執行刑，亦無 張豪韋上訴理由所指之違法可言。而張豪韋、黃博翔如何不 符合緩刑之要件而無從宣告緩刑，原判決俱已說明，當無其 2人上訴理由所稱未予宣告緩刑之違法可指。羅正雄等3人此 部分上訴理由均非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審 之理由。
四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原判決科刑職權之適法 行使，徒憑己見，異其評價，任指違法，難認符合首揭法定 之第三審上訴要件，應認羅正雄等3人之上訴均違背法律上 之程式，予以駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 112 年 7 月 20 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日