最高法院刑事判決
112年度台上字第2633號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官何景東
上 訴 人
即 被 告 杜永弘
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院高雄分院中華民國112年3月30日第二審判決（111年度
上訴字第893號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第
17104、19736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於杜永弘被訴販賣第二級毒品予劉富松無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號2）部分：一、本件原判決認定上訴人即被告杜永弘（下稱被告）雖經公訴 意旨指（即起訴書附表編號3）其意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號2所示之時間、 方式聯繫後，於所示之交易時間、地點，以所示之金額販賣 甲基安非他命予劉富松，因認被告此部分涉犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。然經審理結果，認 不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審就此部分所為之科刑判 決。改諭知被告此部分無罪。固非無見。
二、惟查：認定事實之證據，必須就相關聯之證據資料，予以整 體之綜合觀察，以判斷其證明力，不得將有關聯性之證據割 裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。又認定犯罪事實所 憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，即 綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基 礎，仍非法所不許。復以，刑法上所稱之販賣，除有特別情 形外，係指行為人為圖營利而將販賣標的物移轉於買受人， 使其取得該物之所有權。以毒品而言，行為人將販賣標的物 之所有權移轉交付於買受人，不論有無收取價金，因具備販 賣罪構成要件之所有要素，則屬販賣毒品犯罪既遂。倘行為 人僅實行犯意，而購入標的物，並已尋得買家，僅未將毒品 移轉交付於買受人，雖認已著手於犯罪行為之實行，但難認 已達於犯罪既遂之程度，僅成立未遂罪。又行為人意圖營利 而購入毒品，在尚未尋找買主前，因故中止買賣，其主觀上 雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對
外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，難認已著手實行販 賣毒品，因已具有營利之意圖，故應論以意圖販賣而持有毒 品罪。故而，行為人只要有營利之意圖而著手實行販賣毒品 行為，無論其交易對象是個人買主，或買主與他人合資，或 為幫助他人施用而購買，亦不論是何人出資、買受後毒品交 付何人，均不影響行為人即賣家依實際買賣情況成立相關毒 品犯罪。本件原判決認定被告就檢察官起訴如附表一編號2 部分應改判無罪，其理由無非以證人即買受人劉富松於警詢 或偵查中，對於向被告購買毒品甲基安非他命之對象究為其 本人或幫助劉仲環向被告購買乙節，前後陳述不一，且與劉 富松利用劉仲環之行動電話與被告之通訊監察譯文情節有異 ，認劉富松應非真正買家等情資為判斷。然劉富松於第一審 時雖經傳喚、拘提無著未到庭接受交互詰問，但其於警詢及 檢察官偵查中始終證稱有與被告聯繫並談妥買賣毒品甲基安 非他命細節，且親自出面與被告完成毒品交易，另亦在警方 提供之口卡資料中指認出被告（見警詢卷第96、115頁）， 並有其雙方談論毒品交易之行動電話通訊監察譯文可稽。原 審僅因劉富松於偵查中陳稱本件毒品之真正需求毒品者劉仲 環因與被告間有毒品賒帳糾紛不敢親自出面而推由伊與被告 交易（見偵字第17104號卷第297至298頁），且依前揭行動 電話通訊監察譯文中之「哇剛兄哥在喊救命，他有拿錢給我 阿」、「他現在在涕你聽不聽嗎」、「他現在在涕還要過去 市區內，他在涕內」、「他難過在涕你是」等語，即認本件 真正欲購買毒品者係另有他人，率為被告有利之認定。然若 劉富松確有出面向被告購買毒品甲基安非他命，倘無購買之 資格限制，真正買主為何人，在認定販賣毒品罪究有何舉足 輕重影響罪名成立之必要性？況被告於警詢及偵查中均自承 於附表一編號2所示時、地有與劉富松於行動電話中談論買 賣毒品甲基安非他命之事，且於當日有與劉富松見面，但因 劉富松尚積欠其金錢新臺幣（下同）700元，而無法購得價 值1,000元之甲基安非他命，始未完成買賣（見警詢卷第10 頁、偵字第17104號卷第199頁）等語。倘若無訛，縱被告本 次確未與劉富松完成交易，亦可能成立販賣毒品未遂或意圖 販賣而持有毒品罪。原判決甚而自敘：「就被告辯稱於當日 因相約（指與劉富松）進行毒品交易而見面，卻又稱因吵架 而未遂行交易云云，雖與事理不合，然究不得……（下略）」 （見原判決第13頁第13至14列）等語，似不否認被告確有與 劉富松見面並談論毒品交易等事。原審未詳予釐清並剖析明 白，遽改判決被告此部分無罪，自有違經驗法則及論理法則 ，並有認定事實不依據證據、調查未盡及判決適用法則不當
之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分違法，尚非 全無理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判 決基礎，原判決就此違背法令情形，影響於事實之確定，本 院無可據以為裁判，應認原判決關於被告被訴販賣第二級毒 品予劉富松無罪部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即附表一編號1、3）部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告有其事實 欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯行（即附表一 編號1、3），因而維持第一審關於論被告犯販賣第二級毒品 2罪，各處有期徒刑10年3月，並諭知相關沒收之部分判決， 駁回被告就此在第二審之上訴（另附表一編號4、5關於被告 轉讓禁藥有罪部分，業據其撤回第二審之上訴而告確定）。 已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就被告否認 有販賣毒品甲基安非他命犯行，辯稱雖有和證人劉仲環、蘇 啟文聯繫毒品買賣事宜，但最後未完成交易等語，其辯詞不 可採之理由，及證人劉仲環在偵查中關於不確定被告有無交 付毒品甲基安非他命予伊之部分證詞，係迴護被告之詞，亦 不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證 據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則， 亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。二、被告上訴意旨乃謂：原判決摒棄證人劉仲環於偵查中上開曾 稱不確定被告有無交付毒品予伊之有利證詞，僅採信劉仲環 於警詢時之陳述，及擷取部分行動電話通訊監察內容，忽視 劉仲環曾經臺灣高雄地方法院以111年度訴字第36號刑事判 決認定有多次向案外人吳懷祖購買毒品甲基安非他命施用之 事實（按吳懷祖僅被檢察官起訴認其涉嫌販賣毒品甲基安非 他命予劉仲環，但因吳懷祖於上開案件審理期間死亡，被判 決不受理），可能因此導致器質性精神病或記憶混同之障礙 ，誤指被告為賣家等情；復未審酌證人蘇啟文係被告經營機 械停車場之員工，被告只有無償轉讓毒品甲基安非他命予蘇 啟文施用，原審卻以鋸箭方式只採信蘇啟文不利於其之說詞 ，為證據取捨等情。則原審在別無其他非供述證據（如有無 劉仲環、蘇啟文施用毒品甲基安非他命之驗尿紀錄、交易毒 品之帳冊、金錢或分裝工具等）可資佐證，僅憑證人劉仲環
、蘇啟文單一陳述即認定被告成立上開各罪，有判決不依據 證據法則及調查未盡之違法等語。
三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實 審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在 之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法 第155條第1項之規定自明。又指訴他人出賣毒品之買受人因 存有可能因其供述查獲毒品上游可獲得減輕或免除其刑之 典而誣指他人犯罪之危險，故其陳述除須無瑕疵可指，且有 補強證據證明其確與事實相符，始得採為科刑之基礎。然所 謂「補強證據」，係指除該證人陳述本身外，其他足以佐證 其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強 者，亦不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相 互印證，依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之。若 證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據 法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認 其全部均為不可採信。而同一證人前後供述不盡一致，採信 其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨 證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分 供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨 不生影響，亦不能指為違法。本件關於附表一編號1、3部分 ，原審依據毒品買受人即證人劉仲環、蘇啟文於警詢、或偵 、審中之證詞，及被告於警詢時自承確有與劉仲環、蘇啟文 電話聯繫及相約見面等情，再佐以與劉仲環、蘇啟文所述相 符之其等與被告間之行動電話通訊監察譯文，作為補強證據 ，認上開補強證據已足以佐證劉仲環、蘇啟文等陳述之真實 性，並說明證人劉仲環於偵查中之前述不確定被告有無交付 毒品甲基安非他命予伊之部分證詞不足為被告有利認定等情 ，因而認定被告成立犯罪。所為論斷，核無違反經驗法則、 論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理 由不備或調查未盡之違誤。再審酌我國對於販賣毒品之行為 科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避 遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數 量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或 已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節， 惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。縱原判 決所引之行動電話通訊監察譯文內容，未見明確毒品之種類 、數量、金額等字眼，或無直接論及販賣毒品之對話，但與 被告及證人劉仲環、蘇啟文之陳述或證言綜合判斷互相契合 ，已足以認定被告此部分之犯罪事實，自不能指為違法。被 告此部分上訴意旨，係就原判決已說明之事項及屬原審採證
認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同 之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。其對於附表一編號1、3部分之上 訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日