最高法院刑事判決
112年度台上字第2630號
上 訴 人 游智穎
陳家福
洪宇程
莊志郎
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國112年3月30日第二審判決（111年度上訴字第9
64號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第19268、20
657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由 書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法， 與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決認上訴人游智穎、陳家福、洪宇程、莊志郎如其事實 欄所載犯行均屬明確，因而維持第一審關於此部分所為，論 處游智穎、陳家福共同販賣第二級毒品罪刑，洪宇程、莊志 郎各幫助販賣第二級毒品罪刑，並對游智穎、陳家福、洪宇 程諭知犯罪所得沒收、追徵之判決，駁回上訴人等在第二審 之上訴，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。上訴人等不服，提起第三審上訴。 三、惟查：
㈠刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，所參與者如係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。舉凡洽商 毒品買賣之時間、地點、交易金額、數量等，皆屬販賣毒品 犯罪構成要件之行為。本件原判決事實認定吳純華因有購買 大量甲基安非他命之需求，乃聯繫游智穎洽詢購毒管道，游 智穎轉而詢問其表弟洪宇程，洪宇程即基於幫助販賣甲基安 非他命之犯意，詢問友人莊志郎，莊志郎同基於幫助販賣甲 基安非他命之犯意，將此訊息告知平日從事毒品買賣之陳家 福，莊志郎嗣並於民國109年10月27日晚間，駕車搭載陳家 福、穆明忠（經第一審判決罪刑確定）前往游智穎住處，經 洪宇程介紹與游智穎認識後，由游智穎當面與陳家福商談及 使用通訊軟體向吳純華回報，磋商甲基安非他命買賣價格， 獲吳純華同意後，議定由陳家福以新臺幣（下同）72萬5千 元之價格出售1公斤甲基安非他命，俟吳純華偕同男友蘇亨 立於翌（28）日凌晨抵達該處，即逕依上述交易條件支付價 金予陳家福而購得甲基安非他命等情。理由內復說明游智穎 主觀上明知吳純華欲購買毒品，陳家福則從事毒品販賣，乃 同時與買賣雙方聯繫而為媒介說合，更替陳家福洽定交易時 、地及磋商議價，分擔、參與販賣毒品罪構成要件之行為， 而與陳家福有共同販賣之犯意聯絡及行為分擔；事後又自洪 宇程處取得陳家福支付予洪宇程2萬元介紹費中之1萬元，併 具有營利意圖；縱游智穎原先並不認識陳家福，仍無礙於共 同正犯之成立；游智穎辯稱僅替吳純華報告訂約之機會，案 發前不認識陳家福，非本案販賣毒品之共同正犯，應僅構成 幫助施用或幫助持有毒品罪云云，為不足採，因認游智穎與 陳家福均為本件販賣甲基安非他命之共同正犯等旨。所為論 斷，俱有卷存證據資料可資覆按，經核於法尚無違誤。游智 穎上訴意旨仍執與原審抗辯相同之陳詞，指摘原判決關於此 部分共同正犯之認定有誤云云，核係就原判決已詳為論述說 明事項，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合，自非適法之上訴理由。 ㈡原判決就陳家福原審之辯護人辯稱吳純華、蘇亨立係受司法 警察教唆，引誘設計陳家福販毒之線民，本案屬所謂陷害教 唆，因而查獲所得之證據並無證據能力等節，已於理由說明 臺灣基隆地方檢察署檢察官因偵辦吳純華、蘇亨立等人販賣 毒品另案，早於109年10月26日即核發拘票，並指揮員警向 臺灣基隆地方法院聲請搜索票，欲拘提吳純華、蘇亨立到案
，然因吳純華與蘇亨立突南下高雄，經承辦之基隆市警察局 通知駐地高雄之偵查隊協助跟監，始意外發現本件吳純華向 陳家福購買甲基安非他命之事，吳純華、蘇亨立並非事先安 排協助偵辦本案之線民等情，已經證人即承辦員警蔡佳臻、 廖志華於原審證述明確，並有卷附搜索票、拘票等資料可稽 ；倘吳純華、蘇亨立係線民，員警豈有預先聲請搜索票、拘 票準備對其等搜索、拘提之理，又如員警安排吳純華、蘇亨 立擔任線民誘使陳家福販毒，理應力求人贓俱獲，乃員警僅 於吳純華、蘇亨立投宿之汽車旅館外埋伏等候，俟吳純華等 人現身時即予拘提，嗣始陸續通知陳家福等人到案偵辦本案 ，亦非合於情理，因認承辦員警當時確實尚未掌握吳純華向 陳家福購買毒品之細節，本案並無誘捕偵查情事，更非所謂 陷害教唆，所查獲取得之證據均有證據能力等旨。經核於法 要無不合。陳家福上訴意旨猶執其上訴原審時之相同主張， 以蘇亨立刻意接近吳純華，不顧自身經濟狀況，替吳純華承 租套房供居住及藏放毒品，顯與常情有違，蘇亨立應係受員 警教唆設計上訴人販毒之線民云云，而指摘原判決就此有利 之事項未予斟酌說明，有判決不備理由之違誤云云，經核仍 係徒憑自己之單方臆測說詞，對於原判決已詳為論述事項， 重為爭執，亦非合法上訴第三審之理由。陳家福上訴意旨又 指廖志華之證述前後不一及矛盾，顯不可採信云云，惟稽諸 原審審判筆錄，廖志華關於本案原欲收網逮捕吳純華等人， 惟發現吳純華等人已南下，嗣經通報南部員警監控回報，僅 得悉吳純華至高雄之目的為欲與他人交易毒品，惟不知其購 買毒品之對象為何人等證述內容，前後均屬一致，尚無明顯 瑕疵。原審採為判決之基礎，並無不合，尤無陳家福上訴意 旨所指摘之採證違背證據法則可言。又陳家福已交付甲基安 非他命並向吳純華收取價金後離去，其販賣甲基安非他命之 行為已完成而屬既遂，要無疑義；陳家福上訴意旨猶謂本件 買賣係於警方監控下所為，吳純華雖已取得毒品及交付價金 ，然不能認屬真正完成買賣，陳家福該次行為依法僅能論以 販賣未遂云云，顯係執其個人主觀上對於未遂犯之錯誤理解 ，任意指摘原判決違法或不當，同非合法之上訴第三審理由 。
㈢按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，屬為 裁判法院之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法， 以為第三審上訴之理由。原判決認第一審判決就本件量刑， 係以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌
彼等明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，販賣毒品對 社會治安造成潛在風險甚鉅，猶參與本案犯行，助長毒品氾 濫，共同或幫助販賣重達1公斤之甲基安非他命，所為應予 非難；惟念及上訴人等均坦承犯行，衡酌洪宇程、莊志郎之 幫助行為對於本案犯行助益之程度，並考量上訴人等犯罪之 動機、手段、情節、侵害法益程度，及其等先前之素行、教 育程度、工作收入及家庭生活狀況等一切情狀，因認第一審 判決之量刑均屬妥適，上訴人等對第一審判決量刑過重之指 摘均為無理由，乃駁回其等此部分在第二審之上訴。核屬原 審刑罰裁量職權之適法行使，並未違背公平正義、比例及罪 刑相當原則，自不得任意指為違法。游智穎上訴意旨仍以其 係基於協助友人之善意，非僅為一己私利而犯罪，犯後態度 良好，本件未對社會治安造成重大危害；洪宇程亦以其始終 認罪且無前科，係因一時失慮犯罪，原審依毒品危害防制條 例第17條第2項減刑後所量處之刑，仍屬偏重等情，而均指 摘原判決量刑過重或違反罪刑相當原則，核係就原審量刑裁 量權之適法行使，以及原判決詳為說明之事項，徒憑己意， 任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至於莊志郎上訴意 旨固稱洪宇程之涉案情節、參與時間及獲利1萬元等違法程 度均較莊志郎為高，原判決對同屬幫助犯之2人均處3年有期 徒刑，對莊志郎而言，量刑顯失之過重云云；然依原判決認 定之事實，洪宇程因游智穎詢問有無毒品來源後，轉而詢問 莊志郎，莊志郎非僅洽詢陳家福，嗣更於約定時間駕車搭載 陳家福一同前往游智穎住處，介紹陳家福與游智穎、洪宇程 認識，僅未若洪宇程事後有拿取陳家福支付之1萬元介紹費 用，綜觀莊志郎與洪宇程本件參與涉案之幫助犯罪情節，實 不分軒輊，第一審判決因而對彼等量處相同之刑，原審予以 維持，自均無不合。莊志郎上訴指摘原判決就其部分之量刑 較諸洪宇程顯然偏重云云，核非足採，此部分顯非適法之第 三審上訴理由。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項， 除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未 適用上開規定減刑，即指為違背法令。原判決已說明本案販 賣甲基安非他命之重量重達1公斤、價值甚高，危害社會甚 深，上訴人等人犯罪之目的、動機與環境等，客觀上並無任 何特別之處，亦無足以引起一般同情而顯然可憫之情形，上 訴人等本件犯罪，既均已適用毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審均自白之減刑規定，洪宇程及莊志郎又再適用刑法
第30條幫助犯之規定遞減其刑，減輕後之刑度即均無情輕法 重之虞，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑等旨，核無不合 。莊志郎上訴意旨仍以其僅居中聯繫，非促成本案毒品交易 之關鍵原因，犯罪之情節顯可憫恕，而指摘原判決未再予酌 減係屬違法云云，揆諸前開說明，仍非適法之上訴第三審理 由。
四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證、認事及量 刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任 意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。本件上訴人等之上訴俱為違背法律上之程式，其 等上訴顯不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日