最高法院刑事判決
112年度台上字第2608號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官孫小玲
上 訴 人
即 被 告 王家祥
上 訴 人 陳鎂文
選任辯護人 黃政雄律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院高雄分院中華民國112年3月23日第二審判決（111年度
上訴字第470號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第
14273、14274、14275、19560、23678號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、檢察官、王家祥上訴與陳鎂文就販賣第一級毒品之刑上訴部 分
一、依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由 書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法， 與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以上訴人王家祥如原判決事實欄所載犯行明確，因 而維持第一審關於此部分所為，論處王家祥如原判決附表（ 下稱附表）一編號1至4、6、9所示販賣或共同販賣第一級毒 品罪刑並諭知沒收、追徵之判決，駁回王家祥此部分在第二 審之上訴；另維持第一審對上訴人陳鎂文所犯如附表一編號 2至6、10所示販賣或共同販賣第一級毒品等罪科刑部分之判 決，駁回陳鎂文在第二審關於此部分科刑之上訴；就公訴意 旨指王家祥於附表一編號8所示之時間、地點，販賣海洛因 予黃瑞堯，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒 品罪嫌部分，認經審理結果，不能證明其犯罪，因而撤銷第
一審對王家祥此部分有罪之不當判決，改判諭知王家祥無罪 。已分別載敘其取捨論斷所憑之依據及刑之審酌裁量理由。 檢察官對上開無罪部分，王家祥對上開有罪部分，陳鎂文對 上開關於科刑部分不服，均提起第三審上訴。
三、王家祥、陳鎂文上訴部分：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之 機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而 言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯 或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯 供應被告毒品之時間晚於被告犯罪時間，或其被查獲之案情 與被告所犯之罪之毒品來源無關者，均不符合上開應獲減免 其刑規定之要件。
㈡原判決就王家祥、陳鎂文均主張彼等於警詢時，均已供述本 件所販賣海洛因之來源為鍾鶴鳴，警方並因而查獲鍾鶴鳴， 應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑一節， 已於理由內說明參酌陳鎂文於民國109年（以下均同）7月8 日警詢之供述，證人即本案承辦員警洪兆哲於原審之證述， 高雄市政府警察局三民第二分局函文及刑事案件報告書等證 據，可知員警洪兆哲雖因陳鎂文於警詢供述其與王家祥之毒 品來源為駕駛黑色賓士車、綽號「大哥」之人，經調閱監視 器，對該車查察結果，查知該人為鍾鶴鳴；然警方因而將鍾 鶴鳴移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵辦結果，鍾鶴鳴係涉 嫌於7月6日22時許及7月7日19時許，在王家祥、陳鎂文之住 處，販賣海洛因予王家祥、陳鎂文各1次，其行為之時間均 在本件陳鎂文販賣海洛因（即附表一編號2至6、10）犯罪時 間之後，顯難認陳鎂文本案所販賣之海洛因來源為鍾鶴鳴。 至於王家祥部分，其於7月8日警詢時，因藥癮發作、身體狀 況不佳而無法製作筆錄，嗣於7月9日接受詢問時則全程保持 緘默，甚於員警告以供出毒品上游因而查獲者可減免其刑時 ，仍不願回答，王家祥顯未就其毒品來源為任何供述，即不 符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件；至於王家 祥於9月16日警詢時供稱曾於7月6日、7月7日向鍾鶴鳴購買 海洛因等語，惟斯時警方早已因陳鎂文之供述及偵查結果得 悉鍾鶴鳴之身分，即與上開條例「因而查獲」之減刑要件不 合；王家祥復於第一審審理時供稱鍾鶴鳴為其固定藥頭之一 ，於本件販毒犯行期間之5、6月間，其與陳鎂文亦曾向鍾鶴 鳴取得毒品，鍾鶴鳴確為毒品來源之人云云，然鍾鶴鳴於警 詢及原審審理時，均證稱其僅於7月7日由葉俊男介紹及陪同 ，前往王家祥、陳鎂文住處販售海洛因1次等語，而否認尚
有其他販賣海洛因情事，證人葉俊男亦於另案證稱其於7月7 日介紹鍾鶴鳴販賣海洛因予王家祥及陳鎂文等語，實無從遽 認鍾鶴鳴於更早之5、6月間即有販賣海洛因予王家祥與陳鎂 文之情。因認王家祥、陳鎂文之販賣海洛因犯行，均不符合 前述條例規定之減刑要件，無從減免其刑等旨。核係原審本 其事實審法院採證認事之職權，綜合審酌卷內證據資料後， 所為之合理判斷認定結果，尚無不合。
㈢王家祥、陳鎂文之上訴意旨，或以員警洪兆哲係因王家祥之 供述始掌握鍾鶴鳴之身分，警方亦函覆法院本案已因而查獲 鍾鶴鳴；或謂鍾鶴鳴自承去過彼等住處數次，且衡情先前若 無其他販賣情事，鍾鶴鳴豈敢於7月7日親至彼等住處交易， 足徵鍾鶴鳴顯屬本案毒品來源等情，主張彼等仍合於前開條 例之減刑要件，而均指摘原判決未予減刑係屬違法云云。核 係就原判決已調查並詳細說明之事項，持憑自己之說詞及對 於該減刑要件之主觀意見，重為事實之爭執，並任意指摘原 判決違法；王家祥、陳鎂文其餘上訴意旨所指各節，亦均非 確實依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之 情形，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相 適合，自非合法之上訴第三審理由甚明。
四、檢察官上訴部分：
㈠原判決就公訴意旨所指王家祥涉犯附表一編號8之販賣海洛因 犯行部分，已敘明依憑證人即指述向王家祥購買毒品之黃瑞 堯於警詢、偵查及第一審之證述，王家祥之部分供述及其行 動電話內LINE通訊軟體之通聯紀錄，固得認定黃瑞堯曾先後 於109年（以下均同）7月6日15時6分許、同日15時10分許， 撥打LINE予王家祥（分別通話12秒、7秒），於電話中相約 外出碰面，通話時尚未提及毒品交易細節，雙方嗣有碰面等 情屬實；惟黃瑞堯指證於碰面後之同日15時許，在○○市○○區 ○○街停車場，以新臺幣（下同）5,500元之價格向王家祥購 得海洛因並旋即返家施用一情，則為王家祥堅決否認，並以 見面時身上並無海洛因，故未與黃瑞堯買賣交易等詞為辯； 衡酌黃瑞堯係購買毒品之人，依法若供出毒品來源，因而查 獲其他正犯，得減免其刑，故有為邀輕典而為不實陳述之可 能，其供述之憑信性本不及於一般人，則關於雙方碰面後確 有買賣交易海洛因一節，除黃瑞堯之指證外，尚須其他補強 證據補強擔保其陳述之真實性，始得認定與事實相符；而上 開LINE通聯紀錄，僅能補強證明王家祥曾與黃瑞堯通話及約 定碰面之事實，尚無從憑以推論其等見面後確有買賣交易海 洛因一事；至於王家祥嗣於7月8日12時15分許，在前述德威 街停車場，以5,500元之價格販賣海洛因1包予黃瑞堯（即附
表一編號9犯行），黃瑞堯未及施用，旋於○○市○○區○○路與 富國路口為警查獲，並扣得甫購買之海洛因1包，及黃瑞堯 遭查獲後於同日14時20分許所採尿液經送驗結果呈嗎啡陽性 反應等情，固經黃瑞堯證述在卷，並有扣押筆錄、扣押物品 目錄表、尿液檢驗報告存卷足憑，然一般施用海洛因後於尿 液中可檢出之最長時限為施用後2至4天，黃瑞堯尿液呈陽性 反應，僅得推認其曾於7月8日14時20分許為警採尿前之96小 時內施用海洛因，尚無從認定所施用者即為其於7月6日向王 家祥所購買之海洛因，尤以黃瑞堯於警詢時自承1星期約施 用海洛因3至4次之頻繁施用頻率，其尿液呈陽性反應非必係 7月6日購買後之施用行為所致，尤難佐證黃瑞堯證述曾於7 月6日向王家祥購買海洛因並施用等節為真實。因認綜合前 開相關供述、LINE通聯紀錄、黃瑞堯尿液檢驗報告等各項證 據，尚無從補強證明黃瑞堯此部分之陳述確有相當真實性， 且已至毫無合理懷疑之程度，本件檢察官所舉事證，均不能 證明王家祥有公訴意旨所指此部分販賣海洛因犯行，因而撤 銷第一審該部分對王家祥論罪科刑之判決，諭知無罪等旨。 已就公訴意旨所舉事證，如何不能採為王家祥有罪之證據或 佐證，詳述其取捨依據及所憑理由，所為論述亦與經驗、論 理法則無違，尚無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：黃瑞堯與王家祥並無嫌隙，尚無甘冒 偽證罪責而任意攀誣之動機，黃瑞堯既為購買海洛因而相約 見面，王家祥豈會不攜帶海洛因到場；黃瑞堯已詳細說明其 7月8日採集之尿液經檢驗呈陽性反應之緣由，綜合該尿液檢 驗結果及雙方LINE通聯事證，對於黃瑞堯明確指證於7月6日 向王家祥購買海洛因並施用一情非無充足之補強，原審就此 部分判決無罪，顯有採證違反經驗、論理法則之違法等語。 惟原判決已詳敘綜合本案全卷事證，何以仍不足證明認定王 家祥成立此部分販賣海洛因犯罪之理由，自無違法可言；檢 察官上訴意旨，係就原審取捨證據與判斷證明力之適法職權 行使，持憑不同之評價，指為違法，並重為事實之爭執，難 謂係合法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應 予駁回。
五、綜上所述，本件檢察官、王家祥及陳鎂文上開上訴意旨，無 非係就原審採證認事之職權行使及原判決已說明事項，以自 己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執， 皆難認已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴俱屬違背 法律上之程式，均予駁回。
貳、陳鎂文就轉讓禁藥上訴部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提
起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後 段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起全部上訴， 其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其 他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段 之情形，應為駁回之判決。
二、陳鎂文於112年4月13日聲明上訴，並未敘述理由（其刑事上 訴狀記載上訴理由另狀補呈），其於112年5月1日補提之刑 事補呈上訴理由狀，僅敘述關於販賣海洛因（即附表一編號 2至6、10）部分之上訴理由，並未敘述關於其轉讓甲基安非 他命禁藥（即附表一編號11）部分之上訴理由。迄今逾期已 久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴 並非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 謝靜恒
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日