最高法院刑事判決
112年度台上字第2605號
上 訴 人 林佑軒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年2月14日第二審判決（111年度上訴字第4241號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第22221號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之 事實、證據及理由，認定上訴人林佑軒有如其所引用第一審 判決事實欄所載，與高炎圳（業經原審判處罪刑確定）及通 訊軟體「WeChat微信」（下稱「微信」）代稱「朵莉飯局娛 樂」之不詳姓名年籍之人共同基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，先由代稱「朵莉飯局娛樂」之人在網路上刊登發 送販賣毒品愷他命之訊息後，經執行網路巡邏之警員朱奕安 發現，佯與代稱「朵莉飯局娛樂」之人聯繫約定交易愷他命 之時間、地點後，再由上訴人依代稱「朵莉飯局娛樂」之人 指示前往約定交易地點，居中引導高炎圳以新臺幣（下同） 7,000元之價金，販賣愷他命4公克予佯裝購毒者之警員朱奕 安，隨即遭警方逮捕而未得逞之販賣第三級毒品未遂犯行， 因而維持第一審關於論上訴人以毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之共同販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條 第2項未遂犯減輕規定減輕其刑後，量處有期徒刑4年4月， 及諭知相關沒收部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴 ，已詳述其憑以認定之證據及理由。對於上訴人所辯何以不 足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據 資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決 結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：本件伊於電話中向代稱「朵莉飯局娛
樂」之人回報稱：「人已經到了」等語，究竟係指伊自己、 買家或高炎圳已經到場？語意尚有未明，在解釋上並非僅有 伊回報高炎圳已經抵達交易現場之唯一可能性。況高炎圳之 行蹤、動向及本件交易之時間、地點、對象及車牌號碼，皆 由代稱「朵莉飯局娛樂」之人所掌控或告知，自無須由伊在 現場回報。且伊亦接獲代稱「朵莉飯局娛樂」之人發送予朱 奕安相同之兜售毒品訊息，亦不能排除伊於案發當時係前往 上開現場購買毒品，而非與朱奕安、高炎圳共同販賣愷他命 之可能，原判決未詳予調查釐清，遽為伊共同販賣愷他命未 遂之有罪認定，殊屬可議云云。
三、按證據之取捨及事實之認定，均係事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，復已敘明其所憑證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法。原判決綜合證人即查獲本 件販毒案件之警員朱奕安與謝易達之證言、第一審勘驗交易 毒品現場監視器錄影畫面結果，及比對如第一審判決附表一 、二所示，上訴人及朱奕安分別與代稱「朵莉飯局娛樂」之 人彼此間之「微信」對話紀錄內容等卷內相關證據資料，說 明朱奕安先與代稱「朵莉飯局娛樂」之人約定於民國110年7 月31日21時許，在○○市○○區○○街「麥當勞」餐飲店前交易毒 品以後，首先於同日21時13分許抵達交易地點，並即向代稱 「朵莉飯局娛樂」之人傳送內容：「到了」之訊息。代稱「 朵莉飯局娛樂」之人隨即回覆朱奕安，表示：「他從山上下 來」、「等他一下」、「15左右（按指15分鐘左右）」等語 ；嗣並於同日21時38分許，傳送內容：「到了」等語，並詢 問朱奕安而得知其所駕駛汽車之車牌號碼。而上訴人於同日 21時19分許，亦向代稱「朵莉飯局娛樂」之人傳送內容：「 到了」之訊息，代稱「朵莉飯局娛樂」之人則回覆稱：「他 15左右」等語。依上訴人與朱奕安之證詞，其等在場尚須等 候約15分鐘後始會到達現場之人，即隨後前來交易毒品之高 炎圳。嗣高炎圳於同日21時38分許到場後，上訴人先向高炎 圳舉手示意，再與代稱「朵莉飯局娛樂」之人以「微信」電 話聯繫，代稱「朵莉飯局娛樂」之人乃傳送上揭訊息通知朱 奕安，並詢問朱奕安而得知其所駕駛汽車之車牌號碼後，隨 即於電話中轉告上訴人，上訴人再引導高炎圳前往朱奕安停 車位置附近會面並進行毒品交易等情，資以論斷上訴人在場 確有向代稱「朵莉飯局娛樂」之人回報高炎圳已經到場之訊 息，及進一步指引高炎圳與朱奕安會合以交易毒品之行為， 而有本件被訴之共同販賣愷他命未遂之犯行明確。且對於上 訴人否認犯行，先於偵查中及第一審辯稱：伊在現場係為等 候代稱「朵莉飯局娛樂」之人所指派之「小姐」前來云云，
又於原審辯稱：伊前往現場係為向代稱「朵莉飯局娛樂」之 人購買毒品云云，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁 及說明。核其所為論斷，俱與經驗、論理法則不相悖離，亦 無判決理由欠備或矛盾之情形，自不得任意指為違法。本件 上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒執前揭陳詞，空言否認本件被訴共同販 賣第三級毒品未遂犯行，而為單純事實之爭執，顯不足據以 辨認原判決就其上訴人部分已具備違背法令之形式。揆之首 揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 13 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 吳秋宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 7 月 17 日