最高法院刑事判決
112年度台上字第2600號
上 訴 人 鐘智群
選任辯護人 王冠婷律師
上 訴 人 彭凱妮
選任辯護人 馮鉦喻律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國112年3月8日第二審判決（111年度上訴字
第1723號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17397
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、鐘智群販賣第一級毒品（即原判決附表［下稱附表］一編號3 、4）及彭凱妮（即附表一編號1）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權 ，認定上訴人鐘智群、彭凱妮(下稱上訴人2人）有如其事實 欄（下稱事實欄）一之㈠、二及三所載共同販賣第二級毒品 甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因等犯行，因而撤銷第 一審關於鐘智群如其事實欄二（沒收部分除外）、三部分之 科刑判決及彭凱妮無罪之判決，改判論處鐘智群此部分販賣 第一級毒品2罪刑(事實欄二、三，即附表一編號3、4)，彭 凱妮共同販賣第二級毒品1罪刑(事實欄一之㈠，即附表一編 號1)，及諭知相關之沒收、追徵。另就鐘智群販賣第一級毒 品部分維持第一審諭知相關沒收、追徵(事實欄二，即附表 一編號3)部分之判決，駁回鐘智群此部分在第二審之上訴。 原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證 據及認定之理由。對於上訴人2人所辯各節，何以均不足以 採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有 卷內證據資料可資覆按。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；證人恐因陳述致自己受刑事追訴或 處罰者，應告以得拒絕證言。刑事訴訟法第159條之1第2項 、第186條第2項分別定有明文。
(一)原判決已敘明：依卷附偵訊筆錄及結文，證人馬塞華於民國 110年4月29日檢察官訊問時之證述，業經依法具結，且無顯 有不可信之情形，故馬塞華於上開檢察官偵訊時之證述，有 證據能力之旨。依上開說明，並無不合。
(二)稽之卷內訴訟資料，原審於詰問馬塞華之前，業已就為促進 審判程序之順利進行，採全程錄音，但審判筆錄僅記載要旨 之模式，詢問檢察官、上訴人及其原審辯護人之意見，其等 均表示「無意見。」等語，其後審判長乃告知馬塞華依刑事 訴訟法第181條之規定，證人恐因陳述致自己受刑事追訴或 處罰者，得拒絕證言（按筆錄僅記載要旨）等旨。況稽之卷 附起訴書、判決書等證據資料，馬塞華因其作證內容所涉持 有第一級毒品罪部分，業於該次作證前經法院判決確定，依 一事不再理原則，自無因再次證述其持有該毒品之來源而致 自己受刑事追訴或處罰之風險。是核原審所踐行之訴訟程序 ，於法亦無違誤可言。
(三)鐘智群上訴意旨指摘馬塞華於檢察官訊問時之證詞未經依法 具結、原審未詳細告知馬塞華關於上開得拒絕證言之具體內 涵，有違反證據法則之違法等語，顯與事實不符，並非適法 之第三審上訴理由。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認 定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為 直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，且不 以補強全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據之質量，與告 訴人之指訴相互利用，足以使其關於被害事實所為之陳述獲 得確信者，即屬相當。從而，只要各該證據具有證據能力， 並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。而各證據 間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經 驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確 信程度，自屬適法。
(一)原判決認定彭凱妮上開共同販賣第二級毒品之犯行，係依憑 彭凱妮於警詢、檢察官偵訊及法院羈押庭訊問時之自白（坦 承事實欄一之㈠所示時間、地點受鐘智群囑託，販賣甲基安 非他命給吳聰億，並收取新臺幣1,000元之事實）、鐘智群 之供述（其與吳聰億約好於事實欄一之㈠所示時間、地點進 行毒品交易，並由彭凱妮經手在工地轉交一包物品給吳聰億 ；彭凱妮知悉其有碰毒品）、證人吳聰億之證詞(事實欄一 之㈠所示時間、地點，因「阿胖」（即鐘智群）離開工地，
乃囑託一個女生（即彭凱妮）至工地交付以紙裹住之甲基安 非他命，該女子應知情)，佐以卷附通訊軟體LINE對話紀錄 、案外人陳松宜與彭凱妮間之通訊監察錄音譯文（彭凱妮知 悉鐘智群有販賣毒品情事）等證據資料。並依據卷附各項證 據資料，逐一說明：鐘智群迴護彭凱妮之供述、彭凱妮其後 否認犯行之辯解，均不足採，以及彭凱妮就上開犯行具未必 故意，與鐘智群間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之理 由。
(二)原判決認定鐘智群上開2次販賣第一級毒品犯行，係依憑鐘 智群之自白(坦承事實欄二、三所載販賣海洛因給馬塞華、 胡明源之事實)、證人馬塞華、胡明源之證述(鐘智群販賣海 洛因之事實)，佐以卷附員警蒐證畫面、LINE通話照片、馬 塞華及胡明源尿液檢驗報告、馬塞華自鐘智群處交易海洛因 被扣案之資料、搜索扣押文件等證據資料。並依卷附證據資 料逐一說明：鐘智群販賣海洛因具有營利意圖；鐘智群事實 欄三所載犯行，並非與當時已死亡之江孟宏（綽號「時鐘」 ）共同販賣；馬塞華其後迴護鐘智群之供述（依證人劉榮三 之證詞可知，馬塞華曾與鐘智華在監獄因被訴案件起衝突， 馬塞華因此受到來自於鐘智華之壓力而為有利於鐘智群之供 述）、鐘智群嗣後否認販賣海洛因給馬塞華之辯解，均不足 採之理由。
(三)上訴人2人上訴意旨重複為事實之爭執，彭凱妮、鐘智群分 別主張原判決摒棄鐘智群有利於彭凱妮之證詞、馬塞華有利 於鐘智群之證詞，惟未說明不予採信之理由，指摘原判決有 理由欠備之違法，均非上訴第三審之適法理由。五、刑事訴訟法第370條第1項規定，由被告上訴或為被告之利益 而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因 原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，此即不利益 變更禁止之原則。惟倘係檢察官為被告之不利益上訴，而上 訴審法院認原審判決違法或不當而撤銷改判時，即無不利益 變更禁止之問題。
(一)卷查，本件檢察官認第一審判決未就鐘智群事實欄三所載犯 行論以累犯並加重其刑，量刑過輕而提起上訴於原審，主張 應撤銷改判較重之刑等語，可見本件係檢察官為被告之不利 益而上訴於原審。而原判決已敘明：檢察官對事實欄三所載 鐘智群販賣毒品給胡明源部分，為鐘智群之不利益之上訴， 而原審誤認鐘智群此部分犯行係與江孟宏共同為之，無可維 持而撤銷改判，故此部分量刑不受刑事訴訟法第370條所定 不利益變更禁止原則之拘束等旨。依上開說明，既檢察官係 為鐘智群之不利益上訴於原審，而原審認第一審判決量刑不
當而撤銷改判，自無不利益變更禁止之問題。
(二)鐘智群上訴意旨，指摘原判決違反不利益變更禁止等語，顯 係誤解法律之規定，並非合法之第三審上訴理由。六、上訴人2人此部分其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認 事之職權行使，以及原判決已說明事項，依憑自己之意思指 摘為違法，或單純為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定 之第三審上訴要件。
七、依上所述，本件上訴人2人此部分之上訴，均違背法律上之 程式，皆應駁回。
乙、鐘智群販賣第二級毒品（即附表一編號1、2）部分一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條 後段規定甚明。
二、鐘智群不服原審判決，於112年4月1日提起上訴，關於附表 一編號1共同販賣第二級毒品、同附表編號2販賣第二級毒品 部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未 提出，依上開規定，其該部分之上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 7 月 14 日