最高法院刑事判決
112年度台上字第2216號
上 訴 人 蔡金章
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國112年1月10日第二審判決（110年度侵上訴字第110號，起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第2769號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡金章有如原判決犯罪事實 欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯對未滿14歲之 女子為強制猥褻共2罪刑，及定其應執行刑之判決，駁回上 訴人在第二審之上訴，已依調查證據之結果，載述憑以認定 之心證理由。
三、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據 」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要， 且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內 相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再 調查其他證據或傳訊相關證人，自不能指係應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。上訴人之原審辯護人於原審準 備程序雖聲請將上訴人所提出，有關其開設之推拿整復國術 館（下稱本案國術館）的診察登記簿（下稱診察登記簿）囑 託法務部調查局鑑定是否經變造，以證明告訴人即代號AW00 0-A000000之女子（民國00年間出生，姓名年籍詳卷，下稱 甲女）至本案國術館推拿之次數超過甲女所稱之2次，若其 有強制猥褻甲女，甲女應不致於至本案國術館推拿如此多次 。惟經原審向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）中 區業務組函詢甲女於96年至97年間之就醫紀錄後，原審審判 期日，經審判長詢以有無其他證據請求調查時，上訴人及其
原審辯護人均答稱：沒有等語，有原審111年12月14日審判 筆錄在卷可稽。則原判決依憑下述標題五之證據資料，認定 上訴人有對甲女為強制猥褻2次之犯行明確，並說明診察登 記簿，係上訴人所製作，無須經由他人確認、查核，更無從 與甲女之其他健保資料或就醫紀錄相互比對核實，其可信性 堪疑，且該份文件始終在上訴人管領下，縱使墨跡有新舊之 分，仍難排除係上訴人自行增補所致，無從推翻本件對於上 訴人不利之認定，因認無再為其他無益調查之必要，而駁回 上開調查證據之聲請，自不能指為違法。上訴意旨仍執陳詞 ，謂原審未為上開調查，有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法云云，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審 上訴理由。
四、原審於111年10月31日向健保署函詢甲女於96年至97年間之 就醫紀錄，有原審上開日期111年中分高刑乾110侵上訴110 字第10289號函（稿）在卷可憑，嗣健保署即檢送甲女自96 年1月1日起至97年12月31日止之門、住診就醫申報紀錄，有 健保署111年11月3日健保中字第0000000000號函在卷可稽。 亦即，原審僅向健保署函調甲女於96年至97年間之就醫紀錄 ，故健保署僅檢送甲女於該段期間之就醫紀錄，無從以健保 署檢送之上開資料，遽認甲女自98年1月1日以後未曾至其他 醫療院所就診，或甲女證稱：其後曾轉往其他診所看診等語 係屬不實。則原判決理由說明：上訴人經營本案國術館期間 ，與甲女一家比鄰而居，關係良好，甲女之兄丙男（姓名年 籍詳卷）於本案發生後仍持續接受上訴人之診療，然甲女卻 僅於96、97年間前往本案國術館診療長短腳症狀，其後即轉 往其他地方診療，足見甲女於本案發生後，即對上訴人產生 抗拒、迴避之心態，始會如此等旨，與卷證資料難認有所不 符。上訴意旨謂依健保署檢送之甲女就醫紀錄，甲女自96年 1月1日起至97年12月31日止，未至其他醫療院所診療，原判 決理由稱甲女僅於96、97年間前往本案國術館就診，其後即 轉往其他診所看診一節，與卷證資料不符云云，係對原判決 之誤解，其執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理 由。
五、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其對 證據證明力所為之判斷，未違背經驗法則與論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決 依憑上訴人不利己之供述（坦承曾為甲女進行推拿整復，且 知悉甲女當時未滿14歲等事實），佐以證人甲女、丙男、甲 女之父即代號AW000-A109049A之男子（姓名年籍詳卷，下稱 乙男）、鑑定證人陳佩琳醫師等不利於上訴人之證詞，及卷
附上訴人擔任中醫顧問之聘書、參加傳統整復職業工會在職 訓練結業證書、心禾診所、永康身心診所及天母康健身心診 所檢送之甲女病歷資料、診療紀錄或回函、内政部警政署刑 事警察局針對上訴人及甲女之測謊鑑定書及附件、衛生福利 部草屯療養院（下稱草屯療養院）性侵害被害者鑑定報告書 、乙男及蔡儀亭（為上訴人之女）於第一審當庭繪製之現場 圖等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有對未滿14歲之甲 女為強制猥褻共2次之犯行，並說明甲女於案發時尚未滿12 歲，心智發育未臻成熟，對於兩性性生理認識仍有不足，遑 論有此方面之正常需求或理性判斷能力，自無與上訴人為猥 褻行為之合意。上訴人藉由診療行為，使年幼之甲女處於不 敢反抗之無助狀態，壓抑、妨害甲女之性自主意思，尚不因 甲女未有積極抗拒舉動，而有不同；另乙男、丙男於第一審 證稱甲女訴說診療過程時，具體表達不舒服或不願再去本案 國術館之情緒反應，為乙男、丙男親身經歷之見聞、上訴人 及甲女之測謊鑑定書（甲女稱遭上訴人摸下體，經測試結果 ，無不實反應；上訴人否認摸甲女之下體，結果呈現不實反 應）、草屯療養院之性侵害被害者鑑定報告書及陳佩琳之證 詞，均可為甲女所證被害事實之補強證據；復就上訴人否認 犯行，辯稱：甲女於96至97年間至本案國術館診療10次，若 其有猥褻甲女，甲女焉有可能來診療如此多次，且診療室為 開放式空間，其如何猥褻甲女，其於測謊前之身心及意識狀 態尚非正常，草屯療養院之性侵害被害者鑑定報告書雖認甲 女有創傷後壓力症候群，但與本案並無關聯性云云，如何不 足採信；暨上訴人所提出之監察院調查報告、許玉雪（為上 訴人之妻）、蔡儀亭於第一審之證詞，無從為有利上訴人之 認定；上訴人雖聲請傳喚測謊鑑定人、勘驗測謊光碟，以確 認上訴人於測謊當時之身心及意識狀態，及將診察登記簿囑 託法務部調查局鑑定乙節，因本件事證已明，核無必要等旨 。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證補強，合乎推理之邏輯 規則，尚非原審主觀之推測，且原審並非以測謊結果作為判 斷有罪之唯一依據，核與證據法則無違。上訴意旨置原判決 明白之論述於不顧，仍執陳詞，謂伊未對甲女為猥褻行為， 測謊及性侵害被害者鑑定報告書不得作為補強證據，退萬步 言，縱認伊有對甲女為猥褻行為，但未用強制力，應係構成 刑法第228條第2項之利用權勢機會猥褻罪云云，指摘原判決 認定其觸犯上開罪名為不當，無非對原審證據取捨、證據證 明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，仍非適法之第三審上訴 理由。
六、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適
用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法 行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，暨其他不影響於 判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 5 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍
中 華 民 國 112 年 7 月 6 日