最高法院刑事判決
112年度台上字第1380號
上 訴 人 林懷
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選任辯護人 黃國益律師
上列上訴人因違反總統副總統選舉罷免法案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年11月30日第二審判決（111年度選上訴字第2號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度選偵字第32、51號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林懷有其事實欄所 載與莊垣漳、沈斌、蔣明霞及張國君（以上4人均經原審判 處罪刑確定）共同以提供身在大陸地區對於中華民國總統、 副總統具有投票權之臺灣地區人民（下或稱臺胞）每人人民 幣（下同）1,500元之機票補助款為對價，向臺胞行求、期 約於中華民國第15任總統、副總統及第10屆立法委員選舉投 票日前，搭機返臺以投票支持中國國民黨（依政黨得票比例 選出全國不分區立法委員）及該黨提名之總統候選人韓國瑜 之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判 仍論上訴人以總統副總統選舉罷免法第86條第1項及公職人 員選舉罷免法第99條第1項之期約賄賂罪，並依想像競合犯 關係，從一重論上訴人以總統副總統選舉罷免法第86條第1 項之期約賄賂罪，量處有期徒刑3年2月，並宣告褫奪公權4 年，及諭知扣案如其附表編號1所示之行動電話1支（含SIM 卡1張）沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由，核其所為 之論斷，俱有卷證資料可憑。從形式上觀察，原判決尚無足 以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、按總統副總統選舉罷免法第86第5項前段規定：犯第一項或
第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑。此所謂「自白」 ，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 亦即被告之自白內容，應包含其主觀上是否具有行賄之犯意 ，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上 行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使 投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求 、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係 ，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思 表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使； 在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付 之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。卷 查上訴人於民國109年1月13日在法務部調查局臺北市調查處 應詢時及檢察官偵查中固坦承其為大陸地區湖南省長沙市臺 灣同胞投資企業協會（下稱長沙市臺胞協會）會長，並於10 8年12月11日下午4時30分許，在長沙市某酒店舉辦年終尾牙 活動，邀請湖南地區臺胞參與，餐費由長沙市臺胞協會支付 等情，惟否認曾藉舉辦上揭活動要求與會者支持特定之政黨 及總統副總統候選人，陳稱：長沙市臺胞協會只是鼓勵臺胞 返鄉投票，至於與會者自發性上臺宣揚特定政黨及總統副總 統候選人，是他們的言論自由。伊雖曾上臺發言，但只是鼓 勵大家返鄉投票；與會者自發性呼喊：「韓國瑜，凍蒜！」 、「國民黨，加油！」等口號，伊亦僅被動附和，並未主動 要求與會者支持特定之政黨及總統副總統候選人。至於活動 餐費，歷來年皆由上揭臺胞協會支付，與會者不需付款。而 長沙地區之與會者，會後自行回家；外地人則先由上揭臺胞 協會墊支住宿費用，事後再行索還，並未免費提供住宿。又 關於返臺機票部分，上揭臺胞協會只是服務與會者向航空公 司協調，至於能否取得優惠票價，仍由航空公司決定，並非 上揭臺胞協會所能左右，亦無所謂返鄉投票者得憑票根領取 機票補助款1,500元一事。另關於摸彩部分，則是臺商提供 自家產品供與會者抽獎，上揭臺胞協會並未提供任何獎品， 伊並無賄選犯行等語（見選他字第117號偵卷第1宗第53至68 頁，第2宗第5至15頁）。是上訴人於偵查中一方面否認有免 費提供與會者住宿、摸彩獎品及機票補助，他方面又否認於 活動中曾要求與會者返臺投票支持特定政黨及總統副總統候 選人之言論，至於活動之餐飲費用，則以上揭臺胞協會歷年 來慣例，與選舉無關為由等語置辯。則上訴人對於其被訴以 提供免費餐飲、住宿、摸彩獎品及機票補助，作為與會者返 臺投票支持特定政黨及總統副總統候選人對價之客觀事實， 及其主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票
權一定之行使或不行使，於偵查中顯均為否定之供述，自無 上揭關於在偵查中自白減輕其刑規定之適用。原判決未適用 上揭規定予以減輕其刑，於法並無不合。上訴人上訴意旨猶 謂其已於偵查中自白，應依上揭規定減輕其刑云云，要非依 據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
三、刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查 之證據」，乃指該證據為法院認定事實及適用法律之基礎， 在客觀上具有調查之必要及調查可能性者而言。故上訴意旨 如指摘原審對某項證據未於審判期日踐行調查程序，卻未表 明該項證據如何屬於上開在客觀上具有調查必要性及可能性 之證據時，自應認其所指原判決違法情事，顯與上開條款所 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。卷查上訴人 於原審對於林正義於108年12月25日及109年1月3日在法務部 調查局基隆市調查處應詢時之陳述，明示同意作為證據，且 未聲請以證人身分傳喚林正義到庭調查（見原審卷第1宗第3 92、394、404頁），原判決亦未引用林正義上揭調查筆錄內 容作為上訴人不利之認定依據。上訴人上訴意旨復未具體敘 明林正義之調查筆錄內容，究竟如何屬於原審認定事實及適 用法律之基礎，在客觀上具有調查之必要性及可能性。僅謂 ：林正義之調查筆錄並無任何人別資料之記載，而究竟有無 林正義其人，與本案待證事實具有關聯性。如經調查確無林 正義之人，本案其他因林正義檢舉而衍生之供述及非供述證 據，則皆無證據能力，而據以指摘原審未予傳喚到庭調查而 有調查職責未盡之違法云云。揆諸首揭說明，亦顯與刑事訴 訟法第379條第10款所定違法情形不相適合，其執此指摘原 判決調查證據未盡，同非適法之第三審上訴理由。 四、又適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院得依職權自由裁 量之事項，縱未適用該條規定酌減其刑，亦不生判決違背法 令之問題。原判決說明上訴人係長沙市臺胞協會會長，對當 地臺商具有一定之影響力，且為本件期約賄賂犯行之決策主 事者，卻以期約賄賂方式破壞選舉公正，依其犯罪情節，並 無情輕法重或有足以引起一般人同情而顯堪憫恕之情事，而 認為其本件所犯尚不能適用刑法第59條規定予以酌減其刑等 旨甚詳，此係原審法院量刑裁量職權之適法行使，既無濫用 權限而裁量顯然失當之情形，自不能任意指為違法。上訴人 上訴意旨猶翻異其於原審認罪之自白，謂其係遵照歷年慣例 舉辦尾牙活動，並基於服務臺胞返臺過年，始向航空公司爭 取優惠機票補助，所為均與中華民國總統副總統選舉無關， 亦非本件期約賄賂之決策主事者，而據以指摘原判決未依上 述規定酌減其刑，致量刑過重而有不當云云，依上述說明，
同非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴人上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原 判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職 權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意加 以指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合，自不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭規定及 說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 13 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 吳秋宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 7 月 17 日