臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決
112年度彰簡字第196號
原 告 許樹春
訴訟代理人 張仕融律師
被 告 許朝班
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國112年7月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告對被告所有坐落彰化縣○○鄉○○段000○00000地號土 地如附圖編號A、B所示之範圍有通行權存在。二、被告就上開範圍不得有任何妨礙原告通行之行為。三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之80，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：兩造之父即訴外人許江漢於民國91年間析分家產 時，因分割前彰化縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱分割前8 43-1土地；以下同段土地逕以地號簡稱之）上有兩造各別所 有之未辦保存登記建物2棟，兩造乃基於供通行使用之目的 ，於91年間簽訂協議書，約定被告於自許江漢取得862、863 -1土地後，須提供862、863-1土地上如附圖編號A、B所示之 範圍（下稱系爭範圍）供原告通行使用。詎被告於取得862 、863-1土地所有權後，竟於862、863-1土地上設置鐵皮拉 門妨礙原告通行系爭範圍。因此，原告茲依協議書之約定， 請求確認原告就系爭範圍有通行權存在，及被告應使原告得 於系爭範圍鋪設柏油或水泥路面，並不得在系爭範圍妨礙原 告通行等語，並聲明：確認原告對系爭範圍有通行權存在； 原告得於系爭範圍上鋪設柏油或水泥路面以供通行使用，被 告並不得有任何妨礙原告通行之行為。
二、被告抗辯：862、863-1土地於91年前，是長年作為耕作水稻 使用，並以坐落分割前843-1土地上之建物2棟前方空地（下 稱建物前方空地）作為曬穀場，兩造為避免原告因此無法對 外通行，遂簽訂協議書，約定原告得通行系爭範圍，且被告 不得向原告請求補償，可見兩造依協議書之約定，是就系爭 範圍成立無償之使用借貸契約；又協議書並未約定使用期限 ，且建物前方空地亦無需再作為曬穀場使用，則被告自得依 民法第470條第1項前段、第2項之規定終止協議書之約定， 並拒絕原告繼續通行系爭範圍；又縱認協議書非屬使用借貸 契約，因簽訂協議書後，發生建物前方空地已無作為曬穀場 使用、被告已將843-3土地與852土地間之圍牆打通而使原告 所有之843-3土地得經由852土地之道路對外通行等非簽訂協
議書時所能預料之情事，致使原告已無繼續通行系爭範圍之 必要，故依民法第227條之2第1項之規定，被告自得終止協 議書之約定等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）下列事實，為兩造所不爭執（見本院卷第9、10、55、56 、191至195頁），並有協議書、土地登記謄本、地籍異動 索引、遺產分割協議書、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明 書、本院108年度訴字第1223號民事判決、福興郵局存證 號碼第43號存證信函、本院勘驗筆錄、附圖在卷可稽（見 本院卷第23至27、59至71、79、83、87、89、103至109、 215、216、251、317頁），應屬真實： 1、兩造於91年間簽訂協議書，約定被告應提供862、863-1土 地A、B部分（面積合計為100平方公尺，寬度為4.5公尺） 永久作為分割前843-1土地之道路通行、不得阻塞，且被 告不得向原告請求任何補償，並由兩造之父親許江漢擔任 見證人。
2、862、863-1土地於91年7月30日，由許江漢贈與並登記給 被告，且現今仍為被告單獨所有。
3、許江漢於100年2月15日死亡，兩造因分割繼承而共有分割 前843-1土地應有部分各2分之1，且分割前843-1土地上有 坐落原告所有之門牌號碼彰化縣○○鄉○○街000號建物、被 告所有之門牌號碼彰化縣○○鄉○○街000號建物。嗣原告就 分割前843-1土地提起分割共有物之訴，經本院於109年9 月22日以108年度訴字第1223號判決分割為843-1、843-3 土地，且843-1土地由被告取得、843-3土地由原告取得。 4、被告於111年10月20日以福興郵局存證號碼第43號存證信 函通知原告，表示：原告已無因為避免車輛進出輾壓稻穀 而使用862、863-1土地作為道路通行之需求，情事已變更 ，協議書訂立之內容已無存在之必要性，故拒絕提供862 、863-1土地予原告通行。
5、本院已委由彰化縣鹿港地政事務所將協議書上所約定作為 道路通行之862、863-1土地A、B部分（面積合計為100平 方公尺，寬度為4.5公尺）套繪在地籍圖上，而862、863- 1土地A、B部分套繪結果即為系爭範圍。 （二）兩造所簽訂之協議書應定性為何？
1、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益 ，他方支付租金之契約；稱使用借貸者，謂當事人一方以 物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約， 民法第421條第1項、第464條分別定有明文。又使用借貸 與租賃，雖同為當事人約定一方以物交他方使用，但二者
性質迥不相同。在使用借貸，應為無償。如係有償，不論 其名稱如何，以及契約所用之文字如何，均不得謂非租賃 （最高法院72年度台上字第835號判決意旨參照）。 2、依協議書第1條之約定所載（見本院卷第23頁），兩造已 合意被告應提供系爭範圍永久作為分割前843-1土地之道 路通行、不得阻塞，可見兩造已約定被告應將受贈之862 、863-1土地中的系爭範圍交予在分割前843-1土地上有門 牌號碼彰化縣○○鄉○○街000號建物所有權之原告使用，且 由被告所寄送之福興郵局存證號碼第43號存證信函觀之（ 見本院卷第25、27頁），被告嗣亦確有依該約定交付系爭 範圍給原告使用。
3、依協議書第2條之約定（見本院卷第23頁），原告固無須 給付補償金給被告，但依兩造所簽訂並由許江漢擔任見證 人之協議書前言記載：「立書人：許朝班（以下稱甲方； 按：即被告）；許樹春（以下稱乙方；按：即原告）茲為 父親許江漢分配贈與給甲方所有福興鄉文昌段862、863-1 地號貳筆土地，因同段843-1地號（按：即分割前843-1土 地）住宅用地需以前述土地之一部份做為道路通行使用， 故贈與時指定甲方取得前述土地後須提供部份土地做為道 路用地，今雙方就其道路通行事宜共同訂定本書如左：… 」，被告與許江漢間就862、863-1土地是成立附有負擔之 贈與契約，即自許江漢受贈並已登記取得862、863-1土地 所有權之被告負擔應提供系爭範圍給原告通行之義務，則 依此附有負擔之贈與契約性質推論，若被告斯時向許江漢 表明其不同意負擔此義務，許江漢應即不會贈與862、863 -1土地給被告，故就兩造而言，被告之所以同意提供862 、863-1土地中之系爭範圍予原告作為道路通行，亦是因 許江漢願將862、863-1土地之全部所有權贈與給被告所致 ，可見被告提供862、863-1土地中之系爭範圍予原告通行 ，是以自許江漢受贈取得862、863-1土地之全部所有權為 對價，而非全然無償，易言之，即由被告提供862、863-1 土地中之系爭範圍予原告通行使用，並由許江漢代原告一 次支付永久使用之對價（即862、863-1土地之所有權）給 被告，故依前揭意旨，應認兩造所簽訂之協議書性質應屬 有償之租賃契約，而非無償之使用借貸契約，此由協議書 第3條有約定近似民法第425條所有權讓與不破租賃原則之 約定觀之（見本院卷第23頁），亦可佐證。
4、被告雖辯稱：兩造所簽訂之協議書是屬無償之使用借貸契 約等語（見本院卷第195、197、269頁），然已與本院上 開認定不符；況且，使用借貸云者，為當事人約定一方以
物無償貸與他方使用，他方於使用後返還其物之契約，貸 與人負聽許使用之義務，雖非有對價關係，然究以借用人 必負返還義務為必要（最高法院72年度台上字第3598號判 決意旨參照），而依協議書第1條、第2條之約定：「…永 久做為同段843-1地號（按：即分割前843-1土地）住宅用 地之道路通行、不得阻塞。」、「甲方（按：即被告）不 得向乙方（按：即原告）請求任何補償。」（見本院卷第 23頁），原告既得永久使用系爭範圍而無負有於使用後應 返還系爭範圍給被告之義務，顯與使用借貸應令借用人負 返還義務之要件不符，故被告上開所辯，難認有據。 （三）兩造所簽訂之協議書，是否已經被告依民法第470條第1項 前段、第2項之規定合法終止？
被告雖辯稱：兩造所簽訂之協議書屬於使用借貸契約，且 其已依民法第470條第1項前段、第2項之規定終止屬於使 用借貸契約之協議書，則協議書之效力應已歸於消滅，其 無再提供系爭範圍給原告通行之義務等語（見本院卷第19 7、198頁），然兩造所簽訂之協議書應定性為租賃契約， 而非使用借貸契約一節，業經本院認定如上，故被告以其 已依民法第470條第1項前段、第2項關於使用借貸之規定 合法終止協議書為由，否認其有提供系爭範圍予原告通行 之義務，並非有據。
（四）兩造所簽訂之協議書，是否已經被告依民法第227條之2第 1項之規定合法終止？
1、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。又當 事人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求法院變 更契約原有之效果，乃為形成之訴（最高法院111年度台 上字第1062號判決意旨參照）。因此，當事人依民法第22 7條之2情事變更原則之規定主張，須以形成之訴為之，必 待法院為形成判決確定後，其變更之效果始告確定發生。 2、被告雖辯稱：兩造簽訂協議書後，有發生情事變更之情事 ，故其得依民法第227條之2第1項之規定終止協議書等語 （見本院卷第291、295頁），然被告既未依民法第227條 之2第1項之規定提起形成之訴，起訴請求法院變更協議書 之約定，而是只以之為抗辯之防禦方法，則依前揭說明， 被告上開所辯，顯與民法第227條之2第1項之規定要件不 符，故被告以民法第227條之2第1項情事變更原則之規定 為據，請求終止兩造所簽訂之協議書約定，於法不合，不 應准許。
（五）原告請求確認對系爭範圍有約定通行權存在，及被告不得 在系爭範圍妨礙原告通行，有無理由？
兩造所簽訂之協議書未經被告合法終止而仍屬有效一節， 業如前述；而依協議書所載（見本院卷第23、24頁），被 告已對原告同意願提供系爭範圍作為分割前843-1土地之 道路通行、不得阻塞，則取得分割前843-1土地部分面積 所有權（即843-3土地單獨所有權）之原告，依有效之協 議書，請求確認其就系爭範圍存有通行權，應屬有據；且 原告既對系爭範圍有通行權存在，且兩造亦於協議書約定 被告不得阻塞系爭範圍，則被告自有容忍原告通行系爭範 圍之義務，不得於系爭範圍為任何妨害原告通行之行為。
（六）原告主張被告應容忍其於系爭範圍鋪設柏油或水泥路面， 有無理由？
兩造簽訂之協議書並未約定原告得於系爭範圍鋪設柏油或 水泥路面（見本院卷第23、24頁），且縱使系爭範圍為泥 土道路或農路，亦已足達原告及其所有、屬於耕地之843- 3土地依協議書所欲達成之通行目的（見本院卷第71頁） ，應無再於系爭範圍鋪設柏油或水泥路面之必要，故原告 依協議書之約定，主張其得於系爭範圍鋪設柏油或水泥路 面，並非可採。
四、綜上所述，原告依協議書之約定，請求確認其就系爭範圍有 通行權存在，且被告於系爭範圍不得有妨礙其通行之行為， 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁 回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日 彰化簡易庭 法 官 許嘉仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日 書記官 陳火典
附圖：彰化縣鹿港地政事務所112年2月18日鹿土測字第191號土 地複丈成果圖。