高雄高等行政法院判決
111年度訴字第35號
民國112年5月16日辯論終結
原 告 張誠
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 莊武雄
賴依琪
張聰德
被 告 臺南市永康區公所
代 表 人 陳勝楠
訴訟代理人 陳志宏
參 加 人 國防部政治作戰局
代 表 人 楊安
訴訟代理人 張靈秀
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國111年1月
22日臺內訴字第1100065445號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、參加人之代表人原為簡士偉，於訴訟審理中變更為楊安，業 據新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變 更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第 2項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時列臺南市 政府為被告，其訴之聲明為：「一、請求撤銷訴願決定及原 處分。二、被告應依原告民國109年12月21日現有巷道認定 申請書，就臺南市永康區忠孝路54巷同意認定為現有巷道， 併依法核予指定建築線。」（見本院卷第11頁）嗣於訴狀送 達後，111年9月8日具狀追加臺南市永康區公所（下稱永康 區公所）為被告，並變更其聲明為：「一、請求撤銷訴願決
定及原處分。二、被告應依原告109年12月21日現有巷道認 定申請書，就臺南市永康區忠孝路54巷同意認定為現有巷道 ，並作成建築線之指定。」（見本院卷第177頁）復於111年 10月18日準備程序變更其聲明為：「一、訴願決定及原處分 均撤銷。二、被告應依原告109年12月21日現有巷道認定申 請書，作成同意認定為現有巷道指定建築線之行政處分。」 （見本院卷第208頁）經核原告之訴固有前揭追加及變更， 然其請求之基礎不變，且被告臺南市政府對原告追加永康區 公所為被告表示在程序上無意見（見本院卷第208頁），依 前揭規定，亦應准許。
三、按建築法第51條規定：「建築物不得突出於建築線之外，但 紀念性建築物，以及在公益上或短期內有需要且無礙交通之 建築物，經○○市、縣（市）（局）主管建築機關許可其突出 者，不在此限。」究其意旨，建築線之指定在限制建築物興 建之位置，性質為退縮線，亦為建築限制線。次按建築法第 2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在○○市 為○○市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」同法第101條 規定：「○○市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建 築管理規則，報經內政部核定後實施。」○○市即據此制定○○ 市建築管理自治條例（下稱自治條例），該條例第3條第1項 規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或 符合第6條規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」同條 例第6條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，指非都市 計畫道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性 質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行， 具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經 土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之 私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成 土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正 公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安 全、公共衛生、公共交○○市容觀瞻。」足見涉及現有巷道之 建築線指定，其現有巷道存否之認定，乃建築線指定之前提 ；而涉及現有巷道之建築線指定，則具有確保未來道路寬度 ，避免建築物佔用道路範圍之功能，兼含保障公眾通行之公 益目的。主管機關對於現有巷道存否、位置及寬度之認定， 同時影響主管機關指定建築線之位置，亦影響與該巷道所在 土地所有權人及其相鄰土地所有權人得使用土地之範圍，涉 及人民財產權之保障及限制。而人民就涉及現有巷道之建築 線指定案件依自治條例第3條第1項規定向主管機關提出申請 ，性質上係請求主管機關確認現有巷道存在並作成指定建築
線之行政處分，故主管機關就人民該申請所為之決定，不論 准駁與否，均係行政機關就公法上具體事件所為對外直接發 生法律效果之單方行政行為，其性質為行政處分；行政機關 否准其申請時，則人民自得循訴願、課予義務訴訟途徑提起 行政救濟。而行政訴訟法第5條所定課予義務訴訟，雖有第1 項之對怠為行政處分之課予義務訴訟及第2項之對否准行政 處分之課予義務訴訟之別；然均屬人民經由依法申請程序之 公法上請求權無法實現所設之訴訟救濟類型，其訴訟標的同 為「原告主張行政機關應為行政處分或特定內容行政處分」 之公法上請求權。是以人民提起課予義務訴訟，除聲明請求 命行政機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶 聲明請求將否准處分或訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務 訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體 性，不可分割。而當人民所提起之課予義務訴訟具備訴訟成 立要件，行政法院即應實體審理課予義務訴訟本案聲明有無 理由。依自治條例第2條、第3條第8項及第6條第3項規定，○ ○市之都市土地現有巷道之認定及指定建築線事項，得委任 由各區區公所辦理。○○市政府已於101年9月24日以府都規字 第1010667091A號公告委任區公所（除東區、北區、中西區 、南區、安平區、安南區及新營區計7區外）辦理○○市都市 土地建築線指定及現有巷道業務，並自000年0月00日生效等 情，有該公告（見本院卷第115頁）附卷足稽，故被告永康 區公所就轄區○○市○○○○○道之認定及指定建築線事項即具有 事務管轄權限。再依自治條例第6條第4項規定：「為處理現 有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道評議小組評議之 。評議小組之組織及相關作業規定，由都發局另定之。」故 被告永康區公所認其處理現有巷道認定發生疑義，自得提請 主管機關組成之現有巷道評議小組評議之；惟被告永康區公 所倘依現有巷道評議小組之評議結果作成行政處分，而申請 人未得滿足，為保障其權益，應許其依法提起訴願；如仍未 獲滿足，則應許其得以該區公所為被告，依行政訴訟法第5 條提起課予義務訴訟。而提起課予義務訴訟，固以經合法訴 願為其要件。然按「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願 管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視 為已在法定期間內提起訴願。」「訴願人誤向訴願管轄機關 或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者， 視為自始向訴願管轄機關提起訴願。前項收受之機關應於10 日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」訴 願法第57條、第61條分別定有明文。觀諸原告於收受被告永 康區公所110年11月18日所經建字第1100783798號函（下稱
原處分）所附被告○○市政府110年11月17日府都管字第11013 45416號函（下稱110年11月17日函）所檢送現有巷道評議小 組評議會議紀錄（決議不同意認定○○市永康區忠孝路54巷為 現有巷道；下稱系爭巷道），足見其現有巷道認定及指定建 築線之申請均未獲滿足。而原告於110年11月30日分別向○○ 市政府及內政部提出訴願書（見訴願卷第55頁、第69頁）， 堪認其已向被告○○市政府表示對原處分不服之意，依前揭訴 願法第57條規定，應視為已在法定期間內提起訴願。被告○○ 市政府對原告所為前揭不服原處分之意思表示，未實質作成 訴願決定，亦未滿足原告之訴願請求，並將該事件移由內政 部訴願委員會審議，依前揭規定，被告○○市政府處理程序並 不影響原告對原處分表示不服視為其於法定期間內已提出訴 願之效力，且內政部訴願委員會對原告所提訴願亦實體加以 審理，未以原告程序不合為由駁回訴願，依前揭說明，自應 認原告已踐行合法之訴願前置程序。原告就其依法申請之案 件，既經訴願程序仍未獲救濟，在程序上即符合前述行政訴 訟法第5條第1項所定起訴要件，依前揭說明，應由本院實體 審理其課予義務訴訟本案聲明有無理由。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告為申請○○市○○區○○段（下稱永仁段）1321地號土地指 定建築線需要，以109年12月21日申請書向被告永康區公 所申請認定系爭巷道（坐落永仁段1325地號部分國有土地 ）為現有巷道。被告永康區公所依自治條例第6條第1項第 1款及○○市政府辦理都市計畫土地現有巷道申請指定建築 線執行要點（下稱執行要點）第5點規定，以110年7月9日 所經建字第1100333094A號公告（下稱110年7月9日公告） 「擬認定○○市○○區○○段1325地號（部分）土地範圍為現有 巷道」（如公告圖），自110年8月1日起公告30日，並於1 10年8月25日與相關單位辦理會勘；公告期間內永仁段132 5地號土地管理者即參加人提出異議，主張系爭巷道原提 供精忠九村眷戶使用，眷村於104年拆除已無使用該巷道 需求，該巷道自無公用地役關係，現況僅提供特定住戶使 用。
（二）嗣被告○○市政府於110年11月3日召開110年度○○市現有巷 道評議小組（都市計畫地區分組）第6次會議，認系爭巷 道現況僅供永仁段1321及1322地號等2筆土地之特定住戶 通行使用，未符自治條例第6條第1項第1款規定情形，且 原告所有之永仁段1321地號土地無臨接系爭巷道，決議不 同意認定為現有巷道。被告○○市政府乃110年11月17日函
檢送會議紀錄予被告永康區公所，再經被告永康區公所作 成原處分通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回， 遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告為使建築基地符合建築法令而申請現有巷道認定，並 非維持二側通行便利之反射利益，被告駁回及答辯理由不 符法理。由原告檢附私設通路之土地權利等證明文件申請 建築執照，應由○○市政府工務局審認建築基地有否與建築 線相連接，始符法定程序。而建築基地以寬3公尺、長4.2 8公尺、約14平方公尺之私設通路連接系爭巷道，袋地通 行權能存在，設有圍牆、大門界定占有範圍，有交換法律 關係，具正當權源之有權占有，就占有範圍已向○○市永康 地政事務所申請地上權登記，經最高行政法院另案審理。 「私設通路之土地權利證明文件審核」及「建築基地應與 建築線相連接」並非被告依法授權裁量範圍事項。 2、道路管理機關確認系爭巷道符合供公眾通行必要之巷道： ⑴原告依執行要點檢具相關證明資料提出申請經審查完成， 「擬認定臺南市永康區永仁段1325地號（部分）土地範圍 為現有巷道公告圖」經十餘次修訂，登報、公告30日，申 請程序齊備。110年8月25日會勘，現場各依法令授予職權 相關人員備註意見確認並簽名負責，依道路管理機關會勘 結論：106年10月13日前為其興闢、維護或管理有案，目 前仍無限制僅特定人通行使用。按勘查結果依執行要點第 2點第3項應認定系爭巷道符合供公眾通行必要之巷道。 ⑵系爭巷道於56年興建，現況2戶通行20年以上未曾中斷，依 最高行政法院76年度判字第1077號判決意旨，104年縱因 眷村地上物騰空，人文環境狀況改變，參加人設置圍籬限 縮範圍，仍有表示同意2戶通行，經會勘結論認定「現有 巷道」存在。而依最高行政法院104年度判字第365號判決 意旨，現有巷道存在與否之認定乃建築線指定與建築執照 核發之前提。原告申請符合法令程序，被告不應依參加人 提出與行為矛盾、不符法理之異議而違法裁量。又私有土 地具公用地役關係，有容忍公眾通行之義務，依舉重以明 輕之法理，公有土地具公用地役關係，豈有不容忍公眾通 行義務之理。且依司法院釋字第400號解釋意旨，公用地 役關係之成立係為保全公眾通行之公共利益而特別犧牲土 地所有權人之利益，自無就公有或私有土地區別對待之必 要。
⑶原告申請經初次會勘、初審、複審提送終審，案內「有3、
5號門牌編釘且超過20年以上；非限制特定人通行使用」 符合執行要點，初、複審查行政機關依法裁量，同意系爭 巷道供公眾通行具公用地役關係。終審評議小組接受參加 人意見函之行政指導，毫無行政裁量機關專業性，有裁量 濫用之違法。被告未詳查建築基地與系爭巷道道路連接現 況，有行政裁量怠惰、逾越之違法。
3、現況2戶通行20年以上未曾中斷符合公用地役關係要件： ⑴85年國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）頒布施行， 精忠九村眷改土地變更為國有非公用土地，參加人為管理 者，依法令授予其管理權責應清楚互占範圍原因及現況， 原告本以為依眷改條例得以釐清處理因歷史而留存之地籍 複雜問題；103年參加人辦理精忠九村暨影劇三○○市更新 先期規劃案，原告未見後續核定期程及必須配合法理，亦 未見排除原告私有建築基地以袋地型態存於國有非公用土 地中之適法可行性；104年參加人拆除現地周圍眷舍並對 違占眷戶提起排除占有訴訟，依平等原則亦應對原告提起 排除占有訴訟，109年10月參加人拆除西側眷舍後現地周 圍眷舍均已騰空，仍不見地籍複雜問題有何處置作為，經 協調其表示原告未列違占眷戶，無徵收拆遷補償計畫及提 起排除占有訴訟，顯示消極不行使權利態度。現再次向參 加人催告互占範圍現況交換法律關係存在；原告財產權受 憲法保障，不受參加人消極不行使權利而侵害，為使建築 基地得以合法建築，依法令程序申請現有巷道認定，亦不 受其不符法理、與行為相矛盾之異議所阻礙。參加人對地 籍複雜問題消極不處理，現況僵持狀態亦造成其待售眷改 土地價值減損，建議其提起排除占有民事訴訟以釐清處理 地籍複雜問題，使土地權能明確以地盡其利。私有建築基 地與國有非公用土地於民法關係中為平等對造，原告通行 權能存在、具公用地役關係，參加人有容忍公眾通行之義 務，被告依法行政，不應偏頗。
⑵精忠九村為公有平房集合式軍眷住宅，依政策規劃、設計 、施工等，56年興建時即考量私有土地存於現地與眷舍有 通行所需而劃設道路，有計畫道路態樣。眷村建築完工後 為既成道路，57年以設置圍牆為道路境界線，67年永康四 分子都市計畫頒布、82年升格改制為永康市、99年縣市合 併直轄市，行政管轄屬臺南市永康區神州里，戶政編訂為 忠孝路54巷，逐次經行政機關依法令撥付經費興闢、養護 ，如路面、排水溝渠、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌 設備興闢設置。104年縱因眷村地上物拆圍騰空人文環境 狀況改變，經參加人設置圍籬限縮劃設為寬7.44、長23.9
5公尺現況範圍，形成無尾巷單向通行狀態，路燈2具及反 射鏡、路面、溝渠俱在，3號、5號2戶通行20年以上未曾 中斷，為供公眾通行所必要法定公共用物之市區道路，市 區道路即明確公共用物、公共使用公物、公共使用用物， 經法定授權行政主體直接提供公眾使用之物，該公物任何 人原則上得逕行使用而無需先經許可，供給一般大眾直接 使用，符合司法院釋字第400號解釋意旨之必要性、和平 性、長久性等公用地役關係要件，依會勘紀錄結論即應認 定「現有巷道」存在。
⑶現地2戶存在符合「公眾」要件，經現場會勘「有3、5號門 牌編釘且超過20年以上；非限制特定人通行使用」，系爭 巷道供公眾使用具公用地役關係符合執行要點，應同意認 定為現有巷道指定建築線；原告敘明交換事件始末互占現 況地籍問題，參加人57年辦理交換範圍界定，85年眷村管 理銜接眷改事務行使管理權責迄今不曾中斷，清楚互占現 況範圍土地係二方合意，本於交換之法律關係所交付，具 正當權源之有權占有態樣，其衡酌行使所有權能難以排除 占有，對原告作成不提起民事訴訟之行政處置行為，未提 聲明即為默認之意，地籍問題待後續以民事訴訟判核，與 本案係屬二事；參加人連串行政處置行為錯誤，任互占現 況僵持，有地籍未釐清怠惰失職，為掩蔽事實真相呈現， 故意曲解法令，發出意見函不同意本案通過，濫用行政指 導勸告被告遵行；現有巷道評議小組推展政務為維繫良好 行政業務協調，接受行政指導、違法裁量，作成不同意認 定為現有巷道之行政處分，有行政裁量濫用、怠惰、逾越 之違法，應予撤銷，另為適法行政處分。
4、評議小組不同意認定為現有巷道所執理由不合法： ⑴申請基地為私有土地，早存於現地，本就有通路連接使用 ，後國防部於56年在其周圍興建精忠九村眷舍，興建時國 防部先占用原權利人部分私有土地，後雙方合意私地與公 地交換使用，再經協議將鄰接系爭巷道土地依現今狀況使 用通行，有交換法律關係存在；62年售房地於原告之母， 就設圍牆、大門以明確使用鄰接系爭巷道土地範圍及通行 權能；迄今國防部從未有異議及提起排除占有訴訟。 ⑵鄰接通行土地占有相關法律問題，另案經本院110年度訴字 第212號地上權登記事件審理，判決結果與評議小組認定 現有巷道係屬二事，司法院釋字第400號解釋理由書前段 述之甚明。而連通系爭巷道部分土地通行使用權能，明確 非屬授權裁量範圍，評議小組以「申請人所有之永仁段13 21地號土地無臨接該通路」為由，有裁量逾越之違法。
⑶原眷村地上物雖拆除騰空限縮道路，仍是忠孝路54巷3號、 5號2戶供不特定之公眾通行所必要道路（例如：郵務送達 ，親友拜訪等），若無公用地役關係存在，參加人大可將 系爭巷道完全封閉。道路管理機關亦確認系爭巷道符合供 公眾通行必要之巷道；評議小組認定未符合自治條例第6 條第1項第1款規定情形，有裁量濫用之違法。 ⑷評議小組任務為評議現有巷道疑義，然未見說明經道路管 理機關確認之程序及審查認定有何疑義，或親至現地再行 複查會勘，或審查人員依法行政、依法裁量之法理基準， 僅依參加人書面異議片面之詞，作成行政處分，明顯偏頗 且違反依法行政原則，裁量瑕疵如同貼在額頭上明顯。 ⑸被告臺南市政府110年11月1日召開「110年度臺南市現有巷 道評議小組（都市計畫地區分組）第六次會議」，原告收 到通知出席會議，提出陳述意見書併同意列會議紀錄公布 。原告陳述重點包括：會勘紀錄明確符合司法院釋字第40 0號解釋理由書所述必要性、和平性、長久性要件；都市 計畫細部計畫圖上有明確路形；占有屬法律問題，應非屬 評議認定現有巷道裁量事項。然該會議紀錄毫無列記，明 顯偏頗參加人片面之詞，未就公用地役關係評議，而聚焦 非屬其裁量授權「占有」法律問題。認定現有巷道屬公共 事務乃得以公評之事，並依政府資訊公開法公開，以示公 平、以昭公信；然會議紀錄刻意忽略原告陳述，違反行政 程序法誠信平等原則，有裁量怠惰之違法。
（二）聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告109年12月21日現有巷道認定申請書，作成 同意認定為現有巷道指定建築線之行政處分。 三、被告○○市政府答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、本案經「○○市○○○道評議小組（都市計畫地區分組）」會 議（第3案）決議不同意認定永仁段1325地號部分國有土 地為現有巷道，該國有土地管理機關為參加人，原告非永 仁段1325地號之土地所有權人，系爭巷道之通行僅係其反 射利益，非屬行政訴訟救濟範圍內之事項，並無提起行政 訴訟之公法上權利。
2、依108年航照圖及被告永康區公所110年7月9日所經建字第 1100333094A號公告圖，系爭巷道尾端現況遭圍籬封阻， 並未通達至已開通道路，經會勘認定屬「無尾巷」，僅供 巷道內忠孝路54巷3號、4號等2戶特定住戶對外通行使用 ，難謂符合自治條例第6條第1項第1款規定之「屬供公眾
通行，具有公用地役關係之巷道」要件；且上開住戶縱有 利用系爭巷道通行之需要，乃屬各該住戶是否得依民法第 787條規定主張「袋地通行權」之問題，亦與司法院釋字 第400號解釋理由書意旨，成立公用地役關係首須供不特 定公眾通行所必要者，尚屬有間。
3、依自治條例第3條規定，現有巷道係為指定建築線需要而 認定，經查閱本案公告圖說之現況套繪圖及地籍套繪圖， 原告所有之永仁段1321地號土地並無臨接該通路，亦無面 臨計畫道路、廣場、市區道路、公路，不符合自治條例得 申請指定建築線之建築基地，系爭巷道是否認定現有巷道 尚無涉原告所有土地之建築線指定。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、被告永康區公所答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、本案經「○○市○○○道評議小組（都市計畫地區分組）」第6 次會議（第3案）決議不同意認定1325地號部分國有土地 為現有巷道，該決議非屬行政處分，且原告未具有主張他 人土地作現有巷道之公法上權利。
2、本案執行過程確依自治條例、執行要點辦理，決議合法且 合理：
⑴原告主張110年8月25日會勘紀錄已經道路主管機關認定公 用地役關係明確，惟當日會勘僅針對勘查佐證項目是否符 合表格內之描述，屬現況表述，並未針對公用地役關係進 行實質認定，且依自治條例第6條第4項及○○市○○○道評議 小組設置要點第2點規定，評議小組的任務即為處理現有 巷道認定之疑義事項，其目的在於避免管理機關誤判、擅 權，相關紀錄、照片皆提送評議小組審查，由評議小組針 對現有巷道之認定評議，合於現行法規。
⑵系爭巷道現況僅提供永仁段1321、1322地號私有地之特定 住戶通行使用，原告所稱之郵務送達、親友拜訪等亦為前 開住戶日常生活之所需，其他不定人士之郵務、親友拜訪 皆無通行系爭巷道之必要，難謂符合釋字第400號解釋之 不特定之公眾通行所必要。又民法第787條及第788條有袋 地通行權及開路權等規定，原告應循民法相關規定主張其 通行權及開路權，而非要求政府逕予以認定現有巷道，系 爭巷道認定現有巷道之公益性尚顯不足。
⑶原告之土地未與系爭巷道相鄰，本案現有巷道認定與否， 皆無法指定建築線，若依原告所求作成現有巷道決議，仍 無助原告指定建築線之目的，反損及地主權益，違反比例 原則之適當性原則。故評議小組作成不同意系爭巷道為現
有巷道之決議合法且合理。
3、既成道路與現有巷道有別，系爭巷道縱符既成道路公用地 役關係，未認定為現有巷道仍屬合理：
⑴既成道路之法源依據為司法院釋字第400號解釋；現有巷道 則是依據建築法、自治條例，兩者法源不同。前者主要目 的係保障不特定人士公眾通行，後者則為確保建築基地與 道路之境界線相連接。在法地位上，既成道路為因時效取 得之公用地役關係；現有巷道則為建築法規定供公眾通行 之行政處分。既成道路之形成係因時效自然形成，消滅因 環境變遷逕為廢止；現有巷道之形成與消滅皆為行政處分 ，公告始得生效。其產生效力對私人財產權而言，既成道 路的影響較小，與建築基地與法定空地無涉；現有巷道對 私人財產權影響較大，因不得計入法定空地計算，將影響 建築基地可建築面積。
⑵原告主張系爭巷道符合司法院釋字第400號解釋公用地役關 係之條件，惟該巷道僅供永仁段1321、1322地號私有地之 特定住戶通行使用，不符司法院釋字第400號解釋須為不 特定之公眾通行所必要之意旨。且本案所爭為現有巷道之 認定，是否符合公用地役關係非認定現有巷道之唯一考量 條件，實務上多數既成巷道仍未被認定為現有巷道，兩者 差異在於是否有指定建築線之必要，若無必要則無依建築 法規認定現有巷道之需求。故系爭巷道縱符合司法院釋字 第400號解釋公用地役之條件，因其土地無法接臨系爭巷 道，仍無法達到其指定建築線之目的，評議小組據此不同 意認定現有巷道，仍屬合理。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
五、參加人陳述要旨︰
（一）本爭議土地為國有土地，列為現有巷道會影響參加人處分 權利，故參加人不同意現有巷道認定。若原告有通行爭議 應依民法規定請求袋地通行權。
（二）原告申請指定建築線部分則與參加人無關。六、爭點︰
（一）原告請求判命被告○○市政府應依其109年12月21日現有巷 道認定申請書，作成同意認定系爭巷道為現有巷道並就永 仁段1321地號土地作成指定建築線之行政處分，是否具被 告適格？
（二）被告永康區公所駁回原告申請指定建築線及認定現有巷道 ，是否適法？
（三）原告請求被告永康區公所應依其109年12月21日現有巷道 認定申請書，作成同意認定系爭巷道為現有巷道並就永仁
段1321地號土地作成指定建築線之行政處分，有無理由？七、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原告109 年12月21日申請書（見訴願卷第39頁）、被告永康區公所 110年7月9日公告（見本院卷第223頁至第225頁）、參加 人110年7月20日國政眷服字第1100154556號函（見本院卷 第231頁）、110年度○○市○○○道評議小組（都市計畫地區 分組）第6次會議紀錄（見本院卷第234頁至第236頁）、 被告○○市政府110年11月17日函（見本院卷第99頁）、原 處分（見本院卷第29頁）及訴願決定（見本院卷第37頁至 第45頁）附卷可稽，堪予認定。
（二）應適用之法令：
1、建築法
⑴第42條：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最 小寬度，由○○市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。但因 該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經○○市、縣 (市) 主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限 制。」
⑵第48條：「（第1項）○○市、縣 (市)(局) 主管建築機關， 應指定已經公告道路之境界線為建築線。○○市細部計畫規 定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有 巷道，○○市、縣 (市) (局)主管建築機關，認有必要時得 另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」 ⑶第101條：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」 2、自治條例
⑴第1條：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條 規定制定之。」
⑵第2條：「本自治條例之主管機關為○○市政府；必要時，主 管機關得委任所屬機關辦理。」
⑶第3條第1項、第8項：「（第1項）建築基地面臨計畫道路 、廣場、市區道路、公路或符合第6條規定之現有巷道者 ，得申請指定建築線。……（第8項）指定建築線之業務， 都市土地由○○市政府（以下簡稱本府）都市發展局（以下 簡稱都發局）辦理，○○市土地由本府工務局（以下簡稱工 務局）辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。」 ⑷第6條：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。（第2項）前項第2款及第3款之土地，其寬度或截角應符合第33條規定。（第3項）現有巷道之業務，其土地位於都市計畫區者由本府都發局辦理，位於非都市計畫區者由本府工務局辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。（第4項）為處理現有巷道認定疑義，主管機關應組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由本府都發局另定之。」 3、執行要點
⑴第1點：「○○市政府為執行建築法第48條第2項及○○市建築 管理自治條例（以下簡稱本自治條例）第6條辦○○市計畫 土地指定建築線，特訂定本要點。」
⑵第2點：「（第1項）建築基地面臨本自治條例第6條第1項 第1款規定之現有巷道需指定建築線者，其現有巷道之認 定原則如下：（一）使用性質、使用期間：巷道旁已有編 釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年 。（二）通行情形及公益上需要：經道路管理機關確認符 合供公眾通行之必要。（第2項）建築基地申請指定建築 線，符合下列2款情形之一者，不受前項規定之限制：（ 一）無指定建築線，而已領有建築執照且執照內已切結供 公眾通行、已註記有既成道、既成巷路、現有道或其他類 似性質之巷道。（二）本要點發布前指定建築線在案者。 （第3項）本要點所稱供公眾通行必要之巷道，指經道路 管理機關確認本要點發布實施前為其興闢、維護或管理有 案，土地所有權人目前仍無限制特定人通行使用之巷道。 」
⑶第3點：「建築基地依前點第1項申請指定建築線，應提供 下列資料向建築線指定機關辦理：（一）依本自治條例第 4條檢附之圖資，應包含擬認定巷道範圍之實測現況圖、 地籍套繪圖及依據本自治條例第七條規定之退縮範圍，並 標明現況巷道之寬度、路名、門牌。（二）建築基地及擬 認定現有巷道路段土地最近3個月地政機關核發之地籍圖 謄本與土地登記簿謄本（含所有權部及他項權利部）。（ 三）建築基地或道路沿線2戶以上之門牌歷史資料，或以 沿線房屋繳稅證明、水電證明等其他足資證明該路段已通 行達20年以上之文件。（四）距申請時至少20年以上以及 最近之航測地形圖、空照圖或臺灣地區像片基本圖或其他 足資證明該道路位置之圖資。」
⑷第4點第2項：「申請文件經審查符合規定者，建築線指定 機關得視需要會同有關機關（戶政、區公所、交通及道路 管理機關等）辦理現場會勘，並應作成紀錄。」 ⑸第5點：「（第1項）第3點之申請文件完成審查後，建築線 指定機關應將擬認定現有巷道之計畫圖於本府公告欄、申 請案所在地之區公所及里辦公處、申請巷道出入口明顯處 公告30日，並通知該巷道之土地所有權人。（第2項）前 項公告應登報周知，其登報費用由申請人負擔。」 ⑹第6點第1項：「建築線指定機關得於公告期間受理任何公 民或團體以書面提出之意見，應併同彙整下列資料後提送 ○○市○○○道評議小組（以下簡稱評議小組）評議參考：（ 一）第2點第1項有關證明文件（確認供公眾通行必要之文 件，必要時應附非屬法定空地之證明）。（二）第3點之 申請資料。（三）第4點第2項之書件。（四）鄰近有關之
建築線或建築執照附圖、或○○市計畫地形底圖代替前圖。 （五）申請基地鄰近與巷道全景之照片。」
⑺第7點：「依本自治條例第6條第1項第2、3款規定辦理者、 依本要點第2點第2項第1款認定者及依第6點經評議小組審 議通過之現有巷道指定建築線者，應先將已認定現有巷道 範圍、寬度，比照第5點之處所公告後始生效，並通知該 巷道之土地所有權人。」
4、○○市○○○道評議小組設置要點
⑴第1點：「○○市政府（以下簡稱本府）為辦理○○市現有巷道 認定疑義、改道及廢止，特設○○市現有巷道評議小組（以 下簡稱本小組），並訂定本要點。」
⑵第2點第1款第1目：「本小組設都市計畫地區分組及非都市 計畫地區分組，其受理案件屬性及任務如下：（一）都市 計畫地區分組：1.評議都市計畫地區建築線指定之現有巷 道疑義事項。」
⑶第3點：「都市計畫地區分組置委員13人，其中1人為召集 人，由本○○市發展局局長兼任；副召集人1人，由本○○市 發展局副局長兼任；其餘委員由本府就下列人員聘（派） 之：（一）本府工務局代表1人。（二）本府地政局代表1 人。（三）本○○市發展局代表1人。（四）本府交通局代