臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第1146號
原 告 尤瑞華
訴訟代理人 鍾永和
尤瑞敏
被 告 許清榮
訴訟代理人 許清能
被 告 陳佩君
訴訟代理人 陳至貴
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112
年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就如附表所示之不動產於民國一百零九年四月十六日設定之抵押權所擔保之債權不存在。
被告就前項不動產於民國一百零九年四月十六日以設定為原因所為之抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告許清榮於言詞辯論期日不到場，又無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、原告主張：原告於民國109年1月22日向被告許清榮購買如附 表所示之不動產（下稱系爭不動產），約定買賣價金為新臺 幣（下同）3,600,000元，原告並已給付其中600,000元。詎 被告陳佩君竟於109年4月16日在系爭不動產虛偽設定擔保債 權800,000元（下稱系爭債權）之普通抵押權（下稱系爭抵 押權），系爭債權顯不存在。嗣原告於109年8月19日登記取 得系爭不動產之所有權後始悉上情，爰依系爭債權存否之法 律關係、民法第767條之規定提起本訴，並聲明：如本判決 主文第1項、第2項所示。
三、被告則以：
㈠被告許清榮之訴訟代理人許清能以：伊於系爭抵押權設定時 急需用錢等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告陳佩君以：伊之訴訟代理人即其父陳至貴於109年4月15 日為被告許清榮代償對於訴外人謝至秦之借款400,000元， 並於同年4月16日將400,000元借款予許清能，被告許清榮始 同意陳至貴以被告陳佩君之名義，在系爭不動產設定系爭抵 押權，系爭債權並非虛偽等語，資為抗辯，並聲明：原告之 訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（訴字卷第144頁）：
㈠原告於109年1月22日向被告許清榮購買系爭不動產，約定買 賣價金為3,600,000元，原告並已給付其中600,000元。 ㈡被告陳佩君於109年4月16日在系爭不動產設定擔保系爭債權 之普通抵押權。
五、本院得心證之理由：
㈠消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力 ，為民法第474條所明定，關於交付金錢或其他代替物之事 實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任； 又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無 效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，最高法 院69年度台上字第709號、70年度台上字第1488號判決可資 參照。
㈡被告固抗辯：陳至貴為許清榮代償對於謝至秦之借款400,000 元，並另將400,000元借款予許清能云云。然查： ⒈代償部分：
⑴依被告陳佩君提出之存摺影本所示，陳至貴固於109年4月15 日自其所有中華郵政帳戶內提款400,000元（訴字卷第57頁 下方），然憑此提款之事實，得否遽論陳至貴即有出於代償 之目的而將該400,000元交付予許清榮之債權人，已非無疑 。
⑵又證人謝至秦先於言詞辯論時證稱：「許清能用許清榮的房 子來跟我借錢……借了400,000元，後來許清能請陳至貴幫他 還，約在前鎮地政事務所還我錢」等語（訴字卷第142頁） ，惟其嗣又改稱：「事實上這筆錢是許清榮跟我借的」等語 （訴字卷第142頁）。而陳至貴先於本院言詞辯論時陳稱： 「我……幫許清能代償400,000元」等語（訴字卷第27頁）， 嗣亦於言詞辯論終結前（即謝至秦證述後）改稱：「400,00 0元是幫許清榮還」等語（訴字卷第143頁），足見謝至秦、 陳至貴前後陳述不一，實難遽信。
⑶況許清能曾以通訊軟體向被告許清榮表示：「南光街那間房 子（即系爭不動產）我已跟阿貴（即陳至貴）講好我們付的 錢已經超過800,000元，到時我們會要求尤瑞敏直接拿錢出 來退給阿貴如有剩下的錢就要還給你」等語後，被告許清榮 旋即回覆「看不懂」等語，許清能始再解釋：「我們銀行繳 的錢借70幾萬，再加上我還給他的」、「我也答應阿貴處理 的800,000元要還給他」等語（訴字卷第59至61頁），該對 話中全未提及該800,000元包括為被告許清榮清償對謝至秦 所負之債務，顯與常情不合。遑論許清能曾於言詞辯論時自 承：「（設定抵押權這件事情，許清榮是否知道？）沒印象 了」等語（訴字卷第29頁），倘許清榮確有積欠謝至秦借款
債務，甚而「授權許清能來請陳至貴還款」（訴字卷第142 頁），許清能豈會對於許清榮是否同意系爭抵押權之設定毫 無印象？
⑷佐以被告許清榮於另案偵查中陳稱：「（許清能）借款我不 知道」等語（臺灣高雄地方檢察署109年度他字第8754號卷﹝ 下稱他字卷﹞第196頁）、「（為何南光街房子賣給告訴人， 許清能還去設定二胎？）我不清楚」（他字卷第429頁）等 語，及許清能於另案偵查中陳稱：「之前我有欠陳至貴一些 債務，我就辦抵押設定800,000元給陳至貴」、「（許清榮 知道這些事？）借錢是我，因為許清榮才有辦法辦貸款」（ 他字卷第194至195頁）、「（為何已經出售﹝不爭不動產﹞， 又……用南光街房子跟陳佩君抵押借款800,000元）就是因為 我以債養債四處籌錢」（他字卷第352頁）等語，足見被告 陳至貴、證人謝至秦陳稱：陳至貴為被告許清榮代償對於謝 至秦之借款400,000元云云，顯係事後迴護許清能之詞，殊 非足採。
⒉借款部分：
依被告陳佩君提出之存摺影本所示，陳至貴固於109年4月15 日自其所有陽信銀行帳戶內提款380,000元（訴字卷第57頁 上方），然憑此提款之事實，自難遽論陳至貴即有出於貸與 之目的而將該380,000元交付予許清能。又被告陳佩君雖另 聲請調閱前鎮地政事務所監視器錄影光碟（訴字卷第68頁） ，然該地政事務所經本院函詢後覆以：「已無保存該日期之 錄影紀錄」等內容，此有該所112年2月21日高市○鎮○○○0000 0000000號函（訴字卷第79頁）附卷可稽，而許清能復經本 院多次合法通知均未到庭。此外，被告陳佩君亦不能提出其 他證據以實其說，自難僅以其單方主張，遽論陳至貴與許清 能間確有借款交付及借款合意。
六、綜上所述，被告既不能舉證其主張代償及借款之事實，系爭 債權即不存在，揆諸前揭判決意旨，系爭抵押權亦因從屬性 而不生效力。從而，原告依系爭債權存否之法律關係、民法 第767條之規定，請求如本判決主文第1項、第2項所示之聲 明，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 民事第五庭法 官 王耀霆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 書記官 陳莉庭
附表：
編號 類別 不動產 權利範圍 1 土地 高雄市○○區○○段0000地號 全部 2 建物 高雄市○○區○○段00000○號（門牌號碼：高雄市○○區○○街00巷0號） 全部