臺灣高雄地方法院民事判決
111年度簡上字第250號
上 訴 人 張Ｏ濤 住詳卷
訴訟代理人 蔡文彬律師
複 代理人 尤柏燊律師
訴訟代理人 楊培煜律師
被 上訴人 藍Ｏ綺 住詳卷
訴訟代理人 陳欽煌律師
吳哲華律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國111年5月31
日本院111年度雄簡字第494號第一審判決提起上訴，本院於民國
112年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為 刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年， 不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機 關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他 法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少 年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項 、第2 項定有明文。本件民事爭議涉及兩造間尚屬少年及兒 童之未成年子女張Ｏ紜（民國95年12月生）、張Ｏ榛（98年3 月生）及張Ｏ暟（99年8月生）等3人（下稱張Ｏ紜等3人）， 依上開規定，本判決不得揭露足以辨識其身分之資訊，爰將 兩造及張Ｏ紜等3人之姓名、住址予以遮掩，詳細身分識別資 料詳卷內所載，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
㈠兩造原具夫妻關係，育有張Ｏ紜3人，嗣於105年1月29日經臺 灣臺北地方法院（下稱臺北地院）103年度婚字第476號判決 離婚。兩造續因夫妻剩餘財產分配之糾紛，於108年2月13日 經臺北地院以107年度家調字第189號案件成立調解並作成調 解筆錄（下稱系爭調解筆錄）。
㈡又伊於111年5月21日前，已通知被上訴人將於111年5月21日 安排張Ｏ紜3人至伊住家、探望奶奶並用餐，惟張Ｏ紜3人於11 1年5月21日竟拒絕與伊進行預定行程，反與被上訴人共同至
烤肉餐廳用餐，堪認被上訴人係無正當理由未依系爭調解筆 錄第2條約定，配合伊與張Ｏ紜3人會面交往，應依該約定賠 償伊新臺幣（以下若未標示幣別為新臺幣）50萬元。故依系 爭調解筆錄第2條提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付 上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：
㈠依臺灣高雄及少年家事法院（下稱高少家法院）109年度家親 聲字第627號改定未成年子女權利義務行使負擔事件（下稱 系爭事件）中，家事調查官出具之109年度家查字第262號家 事事件調查報告（下稱系爭調查報告），已考量上訴人與張 Ｏ紜3人之關係，建議第一階段會面交往方式，應由上訴人至 張Ｏ紜3人之實際住所，於伊陪同之情況下，以外出、同遊方 式進行。上訴人亦同意就110年5月21日之會面交往，以前述 建議方式進行。惟上訴人仍安排該日需至上訴人住家進行會 面交往，已與系爭調查報告建議方式有違。
㈡況上訴人明知張Ｏ紜3人不樂見上訴人對渠等錄音、錄影，竟 仍於110年5月21日攜帶保鏢到場，並對張Ｏ紜3人錄影，縱張 Ｏ紜3人建議上訴人一同至附近店家用餐，惟因上訴人堅持該 日之會面交往應至上訴人住家進行，協商未果即後逕自離去 ，堪認應屬因上訴人之個人因素，致未能接回未成年子女， 依系爭調解筆錄第2條，視同上訴人放棄該次會面交往。 ㈢況伊於當日已持續勸說張Ｏ紜3人與上訴人外出，並無未配合 上訴人與張Ｏ紜3人會面交往之情事。上訴人本件請求係以損 害伊權益為主要目的，當屬權利濫用等語置辯，並聲明：⒈ 上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第143頁至第144頁）： ㈠兩造原具夫妻關係，經臺北地院於105年1月29日裁判離婚， 暨酌定二人之未成年子女張Ｏ紜等3人之權利義務由被上訴人 任之，上訴人則得與張Ｏ紜3人會面交往。
㈡被上訴人於107年間對上訴人起訴請求夫妻剩餘財產分配，經 臺北地院於107年12月28日以107年度家調字第189號事件調 解成立，作成系爭調解筆錄，系爭調解筆錄第1條為上訴人 同意給付張Ｏ紜等3人學雜費用，給付方式第1項為：「於108 年2月28日以前給付人民幣100萬元」，第2條為：「於上訴
人完成一㈠部分之付款後，上訴人得自108年3月1日起，於每 月隔週週五下午6時至當週週日下午6時接回張Ｏ紜等3人同住 照顧，並應配合張Ｏ紜等3人之學業安排。如被上訴人無正當 理由未配合辦理，應每次賠償上訴人50萬元；如有訴訟，並 應負擔上訴人因勝訴而支出之訴訟費用及律師費用，如上訴 人因個人因素未能接回，視同放棄該次會面交往。」 ㈢上訴人業依系爭調解筆錄第1 條第1 項，於108 年2 月13日 匯款人民幣100 萬元予被上訴人。
㈣原證4 為兩造與其未成年子女（即張Ｏ紜等3人）等5 人之微 信群組對話紀錄，上訴人之顯示名稱為「Tower 張Ｏ濤 」、 被上訴人之顯示名稱為「Julia Lan 」、張Ｏ紜之顯示名稱 為「予」、張Ｏ榛之顯示名稱為「Crystal」、張Ｏ暟之顯示 名稱為「KAI 」。
五、得心證之理由：
㈠兩造原為夫妻關係，經臺北地院於105年1月29日裁判離婚， 酌定張Ｏ紜3人權利義務由被上訴人任之，上訴人得與張Ｏ紜3 人會面交往。又被上訴人於107年間對上訴人訴請夫妻剩餘 財產分配，經臺北地院於107年12月28日以107年度家調字第 189號事件調解成立，並作成系爭調解筆錄，上訴人業已遵 期履行系爭調解筆錄第1條第1項，給付人民幣100萬元予被 上訴人完畢，為兩造所不爭執，並有臺北地院103年度婚字 第476號判決、系爭調解筆錄在卷可查（見高少家法院110年 度家調字第1185號卷【下稱家調卷】第17頁至第69頁），堪 可認定。
㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院 100 年度台上字第 415 號 判決意旨參照）。上訴人以被上訴人於110年5月31日，無正 當理由未配合其行使會面交往權，應依系爭調解筆錄第2條 賠償50萬元云云，惟為被上訴人所否認。則上訴人得否以其 未能與張Ｏ紜3人進行會面交往，請求被上訴人負賠償之責， 應視被上訴人是否「無正當理由未配合辦理會面交往」為斷 。
㈢又按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一 方，酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，為民法第 1055條第5項前段所規定。目的為使未取得權利義務行使或 負擔之一方，於離婚後仍得繼續與其子女接觸連繫，因而對 未成年子女表現其保護、教養及關心，且讓未成年子女得藉 此滿足其對父母孺慕之情，以利日後人格、心性之正常發展
，前述「會面交往」乃基於親子關係所衍生之自然權利，不 僅為未行使保護教養權之父或母之權利，更為未成年子女之 權利，自應以子女之最佳利益為考量。而會面交往之實行過 程，更須注重未成年子女之意願及其人格發展之需要，要非 父母一方本於其個人地位，即可忽視子女需求，俾利維護子 女之最佳利益。是於判定被上訴人有無違反系爭調解筆錄第 2條約定時，亦應以子女最佳利益為首要參酌之點，另綜合 考量會面交往之地點、方式、子女個人意願、兩造間有無相 互協調配合等各項因素，尚不能單以上訴人與子女會面交往 未果，即概認係被上訴人無正當理由不配合所致。 ㈢另查，系爭調解筆錄雖於107年間載明一定會面交往方式，惟 因上訴人聲請改定未成年子女權利義務行使負擔，經高少家 法院之家事調查官，向相關當事人進行調查，發現張Ｏ紜等3 人並無意願按系爭調解筆錄所載形式與上訴人相處，且對與 上訴人之互動均給予否定之情緒（見家調卷第294頁），故 家事調查官就會面交往之頻率、時間、及方式，建議採以漸 進式方式進行，就第一階段之方式，係以「上訴人得至子女 之實際住所，於被上訴人之陪同下，與子女以外出、同遊方 式進行會面交往，俟至同日晚間9時30分，再將子女送回實 際住所」進行（見家調卷第309頁至第310頁），兩造亦於11 0年5月11日訊問程序中，同意於110年5月21日先試行第一階 段之會面交往模式，有109年度家親聲字第627號訊問筆錄在 卷可查（見家調卷第313頁、第316頁），可認上訴人於110 年5月21日與子女會面交往之方式，業經兩造同意自系爭調 解筆錄第2條約定所定「上訴人得接回子女同住」之方式， 變更改為「與被上訴人陪同下，與未成年子女外出、同遊」 之方式。
㈣上訴人雖主張：上訴人事前即以微信通知被上訴人將會與張Ｏ 紜3人探望奶奶並用餐，未料該日前往接送時，遭張Ｏ紜3人 拒絕，反由被上訴人攜帶未成年子女去吃烤肉，已違反系爭 調解筆錄第2條約定云云（見家調卷第13頁至第15頁），並 提出110年5月21日會面交往過程之錄音光碟、兩造與張Ｏ紜3 人通訊軟體之對話紀錄為憑（見家調卷第71頁、第73頁至第 91頁），兩造亦不爭執前述錄音光碟之對話內容，如原審卷 第71頁至第91頁所示（見本院卷第79頁）。上訴人於110年5 月17日、同月18日，固曾以通訊軟體告知將於110年5月21日 18時邀請張Ｏ紜3人至奶奶家吃飯後，被上訴人於110年5月18 日已回應「已經告知三個小孩」等語，張Ｏ紜3人均未予以回 應，有通訊軟體對話內容在卷可查（見家調卷第73頁），又 於110年5月21日會面交往過程，係張Ｏ紜主動向上訴人表示
，渠等並未答應上訴人該日要至奶奶家吃飯，另表示當日欲 吃烤肉，有兩造形式上不爭執之錄音譯文可佐（見原審卷第 71、100頁），可見並非被上訴人主動更易上訴人之既定安 排。張Ｏ紜、張Ｏ榛亦於對話過程中，數次向上訴人表示其欲 吃烤肉（見原審卷第72頁、第74頁至第75頁、第77頁、第81 頁、第86頁至第88頁），張Ｏ紜甚至表示如至奶奶家，乃屬 上訴人之私人地盤，並無前往意願（見原審卷第78頁），惟 上訴人仍以其既已事先告知此行程、奶奶已將相關食材均備 妥，拒絕未成年子女之行程變更提議，並幾度請求張Ｏ紜3人 直接上車，有上開錄音譯文可證（見原審卷第72頁至第73頁 、第77頁至第78頁、第81頁至第83頁、第86頁、第91頁）， 足見被上訴人已將上訴人就110年5月21日之行程安排轉知張 Ｏ紜3人，並欲依約將張Ｏ紜3人交付上訴人，惟因上訴人與張 Ｏ紜3人就會面交往之地點、方式發生歧見，致當日上訴人未 能完成與張Ｏ紜3人之會面交往，考量張Ｏ紜等3人已具一定之 智識，則未成年子女主動向上訴人表示欲變更原定之會面交 往地點，難認屬被上訴人無正當理由阻止或不配合上訴人與 張Ｏ紜3人會面交往。
㈣另查上訴人曾對被上訴人之父於106年間施以家庭暴力乙節， 業據被上訴人提出臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第5 12號刑事判決附卷可憑（見原審卷第111頁至第120頁）。參 以張Ｏ紜於該日向上訴人傳遞：「…爸爸，今天這件事情，這 件事情讓我又想起三年前過年，你一樣來高雄家說要探視我 們，阿公不喜歡你很不禮貌地一直錄影，不讓你錄影，你也 是說阿公搶你的手機！還在我們三個人面前直接把阿公踹倒 在地上…」，翌日張Ｏ紜向上訴人表示：「在我們高雄家這樣 ，在我們上海家樓下也這樣，在我們家你都可以這樣子了！ 我實在是不敢去你家！這就是我們不想去你家的原因」，張 Ｏ榛、張Ｏ暟均以貼圖表示「＋1」等語（見家調卷第321頁至 第323頁），益徵張Ｏ紜等3人如於會面交往過程，須至上訴 人私領域與之相處，確有較高之恐懼與排拒感，而如考量子 女最佳利益，於未成年子女已明顯抗拒特定會面交往方式， 更不宜任憑未取得權利義務行使或負擔之一方，持續以明顯 違反未成年子意願之方式進行會面交往，始能兼顧未成年子 女會面交往之權利，併予敘明。
㈤另觀張Ｏ紜3人不願配合上訴人之既定行程後，被上訴人為利 上訴人仍得於當日順利與張Ｏ紜3人進行會面，甚而為培養張 Ｏ紜3人與上訴人暨其親族之情感，於110年5月21日亦已多次 向上訴人或張Ｏ紜3人提出：上訴人可與張Ｏ紜3人共同外出用 餐、輪流尊重彼此期待之會面交往地點與方式、邀請奶奶下
次共同吃飯等多元折衷之建議（見本院卷第94頁至第95頁、 第97頁至第99頁、第101頁至第113頁），以利突破關係僵局 ，並積極協助未成年子女化解親情矛盾，更難認被上訴人有 惡意阻撓上訴人與張Ｏ紜3人會面交往之情形。六、綜上所述，上訴人依系爭調解筆錄第2條，請求被上訴人給 付上訴人50萬元本息，為無理由，不應准許。從而，原審駁 回上訴人請求，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。書記官 吳良美
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 民事第九庭 審判長法 官 洪培睿 法 官 吳芝瑛 法 官 葉晨暘不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 書記官 吳良美