臺灣高雄地方法院民事判決
110年度醫字第7號
原 告 吳雅鈴
被 告 高雄市立大同醫院
法定代理人 傅尹志
被 告 楊志仁
李彥龍
上 三 人
訴訟代理人 王伊忱律師
吳欣叡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年5月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）之法定代理人 於訴訟繫屬中已由洪仁宇變更為傅尹志，有醫療機構開業執 照附卷可稽〔見本院110年度醫字第7號卷一（下稱醫字卷一 ）第19頁〕，是新任法定代理人傅尹志聲明承受訴訟，核與 民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定相符 ，應予准許。
二、原告主張：原告於民國107年9月18日因咳嗽數月未癒，至高 雄傳生診所看診，嗣經建議轉診至高雄醫學大學附設中和紀 念醫院（下稱高醫醫院）胸腔內科就診，醫師建議住院進一 步檢查，但因當時無病床，原告遂前往義大醫療財團法人義 大大昌醫院（下稱義大大昌醫院）就診，該醫院醫師僅建議 吃藥，未安排檢查，故原告於107 年10月1 日改至大同醫院 胸腔內科門診，由被告楊志仁醫師診治，就診時原告有提及 同年9 月曾至高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）接受低劑 量肺部電腦斷層，另曾至高醫醫院就診並做肺部X 光檢查、 痰液抹片及結核菌培植（種菌）。楊志仁看完X光片後，建 議原告儘速住院進一步檢查，原告遂於107 年10月2 日住院 ，並接獲醫院通知將進行切片檢查，未料翌日楊志仁竟不等 待高醫醫院痰液結核菌培植（種菌）結果，逕向原告表示因 情況嚴重，建議不進行切片檢查，直接開刀以免延誤治療， 卻未說明罹患何種疾病，原告聽聞病況嚴重需開刀，頓時不
知所措，只能通知家人到院了解，後來楊志仁與執刀之被告 李彥龍醫師先後再次遊說原告，稱原告病況不佳，不建議做 切片檢查，應趁年輕及早開刀治療較快恢復等語，原告及家 人因渠2人之遊說，擔心病況嚴重遂同意開刀治療。但李彥 龍於107 年10月4 日為原告進行胸腔鏡左下肺葉部分切除手 術（全部肺功能的2/9 ，下稱系爭手術）前，楊志仁、李彥 龍均未告知系爭手術是要將左下肺葉部分切除，亦未告知手 術副作用、後遺症、其他替代採樣方式供原告選擇，手術後 未解釋手術過程及切除部位位置、面積等，至原告於107年1 0月10日辦理出院手續，仍未告知手術結果及切除部分化驗 結果，原告係出院後接到高醫醫院電話通知，始知悉罹患肺 結核，直至107年12月初取得系爭手術之診斷證明，始發現 診斷證明書所載病名（左下葉肺結核）與手術同意書所載疾 病（左下肺葉腫瘤）不同。原告出院後配合衛生所用藥治療 期間，仍有陸續回診，並告知李彥龍傷口癒合後仍感疼痛、 呼吸道有卡痰情況，已影響睡眠狀況，但李彥龍皆推稱正常 反應，日後即會改善，孰料後續並未改善，反而出現發燒、 感冒症狀、嚴重時甚至需掛急診，原告因此產生不信任感， 之後改前往義大大昌醫院胸腔科就診，原告向訴外人賴永發 醫師告知因肺結核而開刀，其聽聞驚訝不已，稱肺結核僅需 吃藥治療，毋庸開刀，並認為原告決定進行系爭手術過於倉 促，未作謹慎、完整之評估，原告始知楊志仁建議原告接受 由李彥龍施行之系爭手術，為非必要、違反常規之醫療行為 ，造成原告肺部左下葉處部位（全部肺功能2/9）遭不必要 切除，術後肺功能受損，常發燒、咳嗽、胸疼、卡痰等後遺 症，至今未能痊癒，形成慢性肺阻塞。且楊志仁、李彥龍未 善盡告知義務（手術前未告知原告系爭手術是要將左下肺葉 部分切除，亦未告知手術副作用、後遺症、其他替代採樣方 式供原告選擇，手術後未解釋手術過程及切除部位位置、面 積等，術後至辦理出院手續，皆未告知手術結果及切除部分 化驗結果），違反醫師法第12條之1、病人自主權利法第4條 ，亦侵害原告病患自主權。此外，被告楊志仁、李彥龍手術 後消極不治療肺結核，亦違反治療肺結核義務。李彥龍、楊 志仁上述醫療行為或不行為顯有過失，不法侵害原告之健康 、身體權、病患自主權，原告自得依民法第184 條第1 項前 段、第185 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1項， 請求李彥龍、楊志仁共同負侵權行為損害賠償責任。大同醫 院係李彥龍、楊志仁之僱用人，應依民法第188 條第1 項規 定，連帶負損害賠償責任。又大同醫院負有依債之本旨提供 醫療照護之義務，其僱傭之李彥龍、楊志仁有前揭醫療疏失
，造成原告受有損害，大同醫院未依債之本旨履行與原告之 醫療契約而有不完全給付情形，原告亦得依第227條、第227 條之1準用第193條第1項、第195條第1項規定，請求大同醫 院負債務不履行之損害賠償責任。原告從107 年10月2 日至 108 年7 月2 日在大同醫院、小港醫院、義大大昌醫院住院 、治療，已支出醫療、手術費用新臺幣（下同）9萬3496元 、看護費用1萬1000元；又原告手術前受僱於慶誠不動產仲 介有限公司擔任不動產仲介人員，因系爭手術及術後身體恢 復不佳，共請假48天，以原告每日平均工資2570元計算，受 有不能工作之薪資損失12萬3360元；此外原告因病患自主權 受侵害，及身體、健康受損重大，多不敢出門，深怕在人多 地方受病菌傳染，精神上痛苦，應得請求慰撫金50萬元，合 計原告所受損害共72萬7856元。為此依民法第184 條第1 項 前段、第185 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1項 、第188條第1項、第227條、第227條之1準用第193條第1項 、第195條第1項，提起本訴，並聲明︰㈠被告應連帶給付原告 72萬7856元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5 ﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。三、被告則均以︰原告於107 年10月1 日至大同醫院胸腔內科門 診，由楊志仁診治時，主訴喘及久咳不止，已在外院治療一 段時間無改善，並提及同年9 月曾至小港醫院接受低劑量肺 部電腦斷層，另曾至高醫醫院就診，並做肺部X 光檢查、痰 液抹片及結核菌培植（種菌）。經楊志仁檢視原告於小港醫 院之肺部電腦斷層檢查影像及報告，報告顯示左下肺有實質 化病變，有少量積水，且有一些小結節，可能係肺炎或癌症 ，楊志仁另檢視原告在高醫醫院所做痰液抹片檢查結果為陰 性，比較高醫醫院與大同醫院所拍攝之X 光檢查影像及報告 後，發現X 光片檢查影像中左下肺變得更白，懷疑係癌症或 不明原因之感染惡化（亦可能為肺結核），因此建議原告住 院接受後續檢查及治療。原告於107年10月2日住院後，由李 彥龍向原告說明住院診療之計畫，而因原告咳嗽症狀已持續 數月，經治療亦未改善，X光影像檢查亦出現實質性病灶， 楊志仁遂建議原告接受系爭手術，以切除左下肺葉之實質病 灶並做切片檢查，並請李彥龍向原告解釋手術之目的、手術 過程、風險等，經原告了解、同意後簽署手術同意書，並於 同日進行系爭手術，順利切除原告左下肺葉病灶，病理化驗 結果為乾酪性壞死，為肺結核之表徵，原告在術後均穩定無 不適，且術前主訴之喘等症狀已改善，遂於107年10月10日 出院，並於門診接受後續結核藥物治療。是楊志仁、李彥龍 上開醫療行為、手術過程均合於醫療常規，已善盡說明義務
。且肺部病灶之病理檢驗報告於107年10月9日發出，確認為 乾酪性壞死及分枝桿菌感染後，李彥龍隨即於107年10月15 日原告回診時，將上開病理報告檢查結果告知原告，並為原 告安排使用結核桿菌療程，嗣後原告均有定期於李彥龍門診 回診接受結核桿菌藥物治療，並無消極不治療肺結核。又原 告之左下肺葉在系爭手術前已出現實質化病灶，該部分之肺 部功能已不完整且不會回復，手術切除上開病灶對原告之肺 功能並無影響，且原告術前即有長期喘及咳嗽情形，肺功能 已不完整，縱原告術後有發燒、咳嗽、胸痛及卡痰等症狀， 亦難遽認係楊志仁、李彥龍之醫療行為所致，遑論原告術後 喘等症狀已改善，是被告楊志仁、李彥龍之醫療行為並無疏 失，原告主張渠2人應與大同醫院連帶負侵權行為損害賠償 責任，及大同醫院應負債務不履行之損害賠償責任，均屬無 據。原告主張之損害方面，原告提出之證據資料無法證明其 日平均薪資為2570元，請求之慰撫金亦過高等語，資為抗辯 。並聲明︰㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告於107 年10月1 日至大同醫院胸腔內科門診就診，由楊 志仁診治，就診時主訴久咳不止，並有提及同年9 月曾至小 港醫院接受低劑量肺部電腦斷層，另曾至高醫醫院就診，並 做肺部X 光檢查、痰液抹片及結核菌培植（種菌）。經楊志 仁檢視原告於小港醫院之肺部電腦斷層檢查影像及報告，報 告顯示左下肺有實質化病變，有少量積水，且有一些小結節 ，可能係肺炎或癌症，楊志仁另檢視原告在高醫醫院所做痰 液抹片檢查結果為陰性，比較高醫醫院與大同醫院所拍攝之 X 光檢查影像及報告後，發現X 光片檢查影像中左下肺變得 更白，懷疑可能係癌症或不明原因之感染惡化（亦可能為肺 結核），因此建議原告住院接受後續檢查及治療。 ㈡原告於107 年10月2 日住院後，楊志仁於當日及翌日均建議 原告儘速接受手術，原告同意，並於107 年10月3 日親自簽 署被證3 之手術同意書〔本院110年度雄司醫調字第5號卷一 （下稱雄司醫調卷）187-193頁〕。
㈢李彥龍於107 年10月4 日為原告進行系爭手術，並於術後將 病灶送病理科化驗，化驗檢查報告為乾酪性壞死，係肺結核 之表徵，原告於107 年10月10日出院，並於門診接受後續結 核藥物治療。
㈣楊志仁、李彥龍均任職於大同醫院，為大同醫院之受僱人。 如楊志仁、李彥龍對原告成立侵權行為損害賠償責任，則大 同醫院依民法第188 條第1 項前段規定，應與楊志仁、李彥
龍連帶負損害賠償責任。
㈤原告從107 年10月2 日至108 年7 月2 日在大同醫院、小港 醫院、義大大昌醫院住院、治療，已支出醫療、手術費用共 9 萬3496元，原告107 年10月4 日至9 日在大同醫院住院期 間，有聘僱全日看護，而支出看護費1 萬1000元。 ㈥原告手術前受僱於慶誠不動產仲介有限公司擔任不動產仲介 人員，其於107 年10月2 日至10月8 日、10月9 日至15日、 11月8 日至26日、12月3 日至17日均請假，共請假48天。五、兩造爭執事項：
㈠楊志仁建議原告接受由李彥龍施行之系爭手術，是否為非必 要、違反常規之醫療行為？
㈡楊志仁、李彥龍是否未善盡告知義務（手術前未告知原告系 爭手術是要將左下肺葉部分切除，亦未告知手術副作用、後 遺症、其他替代採樣方式供原告選擇，手術後未解釋手術過 程及切除部位位置、面積等，術後至辦理出院手續，皆未告 知手術結果及切除部分化驗結果）？
㈢楊志仁、李彥龍手術後有無消極不治療肺結核，違反治療肺 結核義務之情形？
㈣楊志仁、李彥龍上述醫療行為或不行為，是否不法侵害原告 之健康、身體權、病患自主權，而應對原告負侵權行為損害 賠償責任，大同醫院亦應依民法第188 條第1 項前段規定連 帶賠償？若是，原告得請求之損害項目、金額？ ㈤原告另主張楊志仁、李彥龍上述醫療行為提供之醫療服務， 構成不完全給付，依民法第227 條、第227 條之1 請求大同 醫院賠償，有無理由？若有理由，原告得請求之損害項目、 金額？
六、本院之判斷：
㈠按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫事人員因 執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之 注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償 責任；醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或 過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項、 第5項分別定有明文。是醫療機構、醫事人員執行醫療業務 致生損害於病人，須醫療機構有故意或過失，醫事人員係故 意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量， 始應負損害賠償責任。次按損害賠償之債，以有損害之發生 及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立 要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件 者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第 481號判例意旨參照）。
㈡被告楊志仁建議原告接受由李彥龍施行之系爭手術，並非違 反常規、非必要之醫療行為：
原告主張系爭手術為非必要、違反常規之醫療行為，無非係 以其是罹患肺結核，而非肺部腫瘤，僅需藥物治療即可痊癒 ，無手術切除之必要及急迫性。楊志仁、李彥龍明知原告10 7年9月18日在高醫醫院有採樣痰液進行細菌培養，本可等待 該痰液細菌培養結果，即能知原告係罹患肺結核，楊志仁、 李彥龍卻未等待痰液細菌培養結果，亦不再做其他檢驗，即 在原告住院後不到48小時，執意開刀讓原告承受手術風險。 且原告在系爭手術後肺功能並未復原，反而常發燒、咳嗽、 胸疼、卡痰，至今未能痊癒，形成慢性肺阻塞等，為主要論 據，惟查：
⒈原告以相同事由對楊志仁、李彥龍提告過失傷害之刑事案件 經囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，結 果略以：107年9月4日原告至小港醫院接受低輻射劑量胸部 電腦斷層掃描檢查，檢查結果為「疑似左下肺葉肺炎，合併 結節病灶或腫瘤無法排除，建議配合臨床診斷並進一步檢查 」。107年9月18日原告至高醫醫院胸腔內科門診，醫師安排 胸部X光檢查，結果為左下肺葉浸潤，診斷為肺炎。9月25日 原告回診再次胸部X光檢查，結果為左下肺葉浸潤呈現惡化 ，醫師建議住院進行詳細檢查，但當時無病床。原告9月26 日至義大大昌醫院接受肺活量檢查，結果已呈現中度肺部侷 限障礙，107年10月1日原告轉至大同醫院胸腔內科楊志仁醫 師門診，於10月2日住院，楊志仁安排原告接受胸部超音波 檢查，結果顯現為左下肺葉病變，診斷為左下肺葉發炎與積 水，住院之初原建議先進行病理切片檢查，但因楊志仁於當 日傍晚發現原告肺部左下葉確實有大片實質性病灶，遂建議 原告儘速接受手術治療以免延誤治療。針對不明原因之肺部 病灶，病理之採樣確為臨床常規，依文獻報告，常見之採樣 方式，包括細針穿刺（如電腦斷層導引切片及超音波導引肺 部切片）、經氣管穿刺（胸腔氣管內視鏡切片）、胸腔鏡穿 刺（胸腔鏡導引穿刺）、外科手術切片（如本案）。不同之 切片取樣方式，會有不同之臨床效益及風險，臨床醫師對於 切片之方式選擇，會與病人進行相關說明，在風險最小之情 況下進行切片，取得病理組織，作為後續治療之佐證，必要 時需要進行數次組織採樣，以確認診斷。107年9月4日原告 於小港醫院完成電腦斷層掃描檢查報告，結果為「疑似左下 肺葉肺炎，合併結節病灶或無法排除腫瘤，建議配合臨床症 狀診斷，並進一步檢查」，故大同醫院於手術前已以肺部電 腦斷層掃描檢查進行肺部病灶評估，非單純以胸部X光檢查
進行判斷，而因胸部電腦斷層掃描檢查顯現同時有發炎及結 節型變化，無法排除腫瘤，故取得檢體為醫療常規，楊志仁 醫師為取得臨床檢體，同時考量原告有多重不同臨床表現病 灶，非單一點切片可以解釋臨床問題，此時採取外科手術進 行較多量的檢體及深入分析，為符合醫療常規之選項。就卷 附病歷紀錄，楊志仁、李彥龍醫師建議原告進行肺葉部分切 除，為經過多面綜合評判後所提建議，其所進行之左下肺葉 部分切除手術，符合醫療常規等語，此有醫審會出具之鑑定 書在卷可稽（見本院110年度醫字第7號卷一（下稱醫字卷一 ）第257-265頁），本院審酌醫審會為依醫療法設置之醫事 鑑定專業單位，由醫事、法學專家、學者及社會人士組成， 其鑑定結果係參考原告在高醫醫院、小港醫院、大同醫院之 相關完整病歷、刑案（高雄地檢110年度醫偵字第19號）卷 證資料，開會審議決定，其就事實之認定及說明亦無與病歷 記載不符或顯然違背經驗法則之處，堪認前揭鑑定結果應屬 可採。
⒉原告雖提出網路醫療文章（見醫字卷一第63-69頁），援引其 中論述「肺結核、慢性炎症、陳舊性病灶等肺部良性疾病都 可以表現為小結節，故肺部大部分結節都是良性的，不等同 於肺癌，並非一定要開刀切除，如醫生考慮炎性病灶的可能 性大，往往會建議進行一段時間消炎處理，再複查CT，觀察 病灶是否變化。如果病灶變淡、縮小甚至消失，則基本排除 了腫瘤的可能性，也避免了過度醫療。除了消炎之外，根據 肺部小結節的大小和性質，醫生還會建議每三個月、六個月 一年進行一次複查，如結節沒有明顯進展、沒有異常增大， 一般被認為是良性病變或惡性度低的結節，根據醫生建議定 期觀察即可。另肺浸潤通常是一個影像學上的形容詞，並不 能夠代表病人一定出現了什麼樣的疾病」，謂系爭手術違反 醫療常規且非必要。惟原告提出之網路醫療文章，亦明確載 明「大部分結節是良性的，但是因為影像學檢查都是參考， 臨床對於惡性腫瘤診斷的金標準還是病理檢查，所以當出現 影像學檢查提示可能惡變時，都是建議做穿刺活檢或者手術 切除明確診斷的」（見醫字卷一第66頁）、「雖然肺結節很 小，但為了避免病灶殘留，根據指南要求，依據病變位置、 大小、特徵，有時需要做肺葉切除，以及一定範圍的淋巴結 清掃。所以即使是小結節，切除肺組織的範圍可未必小」（ 見醫字卷一第69頁），可見當有惡性腫瘤可能性時，穿刺活 檢或手術切除以明確診斷，仍是醫療常規。而依前述原告術 前胸部電腦斷層掃描顯現同時有發炎及結節型變化，「無法 排除腫瘤」，顯然並非原告所援引文章所指病灶未變化或變
淡縮小消失、結節未異常增大，可排除腫瘤可能性之情形， 反而屬於文章所述應做穿刺活檢或手術切除，以明確診斷之 情形，由此益徵楊志仁、李彥龍建議原告進行系爭手術，並 未違反醫療常規且有必要。
⒊又被告就未等待高醫醫院痰液細菌培養結果之理由，已說明 ：肺結核之檢查分為痰液抹片及痰液培養，痰液抹片約1至2 天即可知道結果，痰液培養通常需約2個月左右，原告於107 年9月19日、9月20日、21日於高醫醫院所做痰液抹片檢查均 為陰性，為肺結核之可能性較低，加以原告於107年10月1日 至楊志仁醫師門診時，主訴咳嗽症狀已持續數月且經治療未 改善，且X光影像檢查發現病灶惡化且伴隨積水，已出現實 質性病灶，故楊志仁綜合考量病情持續惡化，若再等待痰液 培養恐延誤病情，故建議原告接受系爭手術將病灶切除等語 。本院徵諸原告於107年9月19日、20日、21日於高醫醫院所 做痰液抹片檢查結果均為陰性，而痰液培養係於107年11月7 日、13日、16日始發出正式報告，有高醫醫院病歷資料在卷 可查（見醫字卷一第299頁），與被告所辯痰液培養約需2個 月才有結果一致，又依李彥龍在系爭手術之手術同意書所載 疾病名稱為「左下肺葉腫瘤」（見雄司醫調卷第187頁）， 可知手術前楊志仁、李彥龍係懷疑原告罹患肺部腫瘤，則被 告辯稱當時為避免等待痰液培養結果延誤病情，因而建議原 告接受系爭手術切除病灶，應可採信。醫審會經鑑定後，亦 不認為楊志仁未等待痰液培養結果是違反醫療常規，反而認 為楊志仁考量原告有多重不同臨床表現病灶，非單一點切片 可以解釋臨床問題，採取外科手術進行較多量的檢體及深入 分析，為符合醫療常規之選項（見醫字卷一第263-265頁） ，故原告主張楊志仁、李彥龍不應在痰液細菌培養結果出爐 前，即倉促建議原告接受系爭手術，亦非有據。 ⒋原告固又以其術後肺功能並未復原，反而因系爭手術損傷， 常發燒、咳嗽、胸疼、卡痰，至今未能痊癒，形成慢性肺阻 塞，主張系爭手術為無益不必要且侵害原告身體、健康權云 云，然：
⑴依上述醫審會鑑定結果，可知當時因原告有不明原因之肺部 病灶，須施行系爭手術取得病理組織，以確認診斷作為後續 治療之佐證，故系爭手術之目的，在於取得檢體並同時切除 肺部病灶，此觀系爭手術之手術說明暨同意書所載手術效益 為「病灶去除及鑑別診斷」，亦可得證（見雄司醫調卷第19 1頁），故回復肺功能尚非系爭手術之主要目的，自不能以 原告肺功能有無回復，論斷系爭手術是否必要。又原告所提 出小港醫院分別於110年1月29日、28日開立之診斷證明書（
見雄司醫調卷31-35頁），僅能證明原告於術後之107年10月 、11月間有發燒、肺結核感染、泌尿道感染等病症，無法證 明術後常有卡痰、感冒等後遺症，更無法證明上開病症是系 爭手術所致，尤其小港醫院110年1月29日開立之診斷證明書 ，其醫師囑言欄已載明「肺結核是肺炎會發燒」（見雄司醫 調卷第31頁），可見原告術後之發燒症狀是罹患肺結核所致 ，而非系爭手術造成。
⑵原告於110年4月14日被診斷陳舊性肺結核術後，同日肺功能 檢查呈現侷限性肺病（第一秒用力呼氣FEV1 62.1﹪），固有 原告提出之小港醫院診斷證明書在卷可按（見雄司醫調卷第 137頁），原告更以其在107年10月之前數年間，除107年6月 因感冒引發咳嗽之症狀外，身體健康狀態良好，無氣喘、支 氣管擴張、慢性肺阻塞等疾病，亦無胸腔科看診紀錄為由， 推論其術後被診斷侷限性肺病，係系爭手術所致，並提出10 4年1月至107年10月之健保就醫紀錄為據（醫字卷一第200頁 ），惟醫審會對此之鑑定意見認為：考量原告於手術前之10 7年9月26日在義大大昌醫院之肺活量檢查，結果已呈現中度 肺部侷限障礙【最大吐氣肺容積（FVC）：57﹪預測值，第1 秒吐氣容量（FEV1）：62﹪預測值，FEV1/FVC：78.2﹪】，足 見術前已有肺功能損傷。如手術對原告生活影響時，建議檢 附近日肺功能檢查，確定於左下肺部分摘除手術後，有進一 步造成肺功能損失，並達失能標準，否則術前已為肺功能不 足情況，無法說明肺功能缺損與手術之關係（見醫字卷一第 263頁鑑定書），可見根據原告之病歷及術前肺功能損傷情 形，無法逕以其術後肺功能有缺損，判定係系爭手術造成。 原告提出之就醫紀錄，亦僅足以證明其107年6月以前無肺部 疾病，無法排除系爭手術後之肺功能缺損，係107年6月以後 、系爭手術前罹患肺結核所導致。再者，原告術後於109年7 月10日在小港醫院之肺功能檢查，其用力呼吸肺活量（FVC ）除以預測值為59.9﹪（見醫字卷一297頁病歷資料），被告 因而主張相較於術前在義大大昌醫院最大吐氣肺容積（FVC ）除以預測值為57﹪，已有改善，因而否認術後肺活量較手 術前低下，亦非全然無據。是原告主張因接受系爭手術而損 傷肺功能，常發燒、咳嗽、胸疼、卡痰，形成慢性肺阻塞等 情，舉證尚嫌不足而難以採信。
㈢原告主張被告楊志仁、李彥龍在系爭手術前、後未善盡告知 義務，侵害原告之病患自主權，並消極不治療肺結核，違反 治療肺結核義務等情，並非屬實：
⒈按病人對於病情、醫療選項及各選項之可能成效與風險預後 ，有知情之權利。對於醫師提供之醫療選項有選擇與決定之
權利，病人自主權利法第4條第1項定有明文。又醫療機構實 施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經 其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；醫療機 構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或 其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽 具同意書後，始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或 其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針 、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條 第1項前段、第64條第1項前段、第81條分別定有明文，醫師 法第12條之1亦有相同規定。醫師對病人進行診斷或治療之 前，應向病人（或其家屬）告知病情、治療方法、處置、用 藥、預後情形及可能之不良反應等資訊，使病人（或其家屬 ）得以在獲得充分醫療資訊下，做出合乎生活型態之醫療選 擇，其目的在於保障病人之自主決定權（人格權），兼作為 醫療行為違法性之阻卻違法事由。惟醫師之告知範圍，並非 漫無限制，應以病人之自主決定權作為劃分醫師義務範圍之 標準（最高法院110 年度台上字第3189號判決意旨參照）。 又手術告知義務之履行，得藉由書面之記載及口頭之說明， 相互配合使用，告知方式應以該告知之內容，能否使病患充 分理解與自身醫療行為有關之資訊為判斷，至於是否為實際 施行手術之醫師親自或交由醫療機構之其他人員為說明，尚 非判斷已履行告知義務之主要論據。又醫院（師）對病患實 施手術前，有無對病患依上開規定為告知並得其同意之事實 ，依舉證責任分配原則，應由醫院（師）負舉證之責，惟如 病患已於記載有「經告知需實施手術原因、手術步驟及範圍 、可能發生之併發症及危險、不實施手術可能之後果及其他 可替代之治療方式」之手術同意書簽名，則生舉證責任轉換 ，由病患負舉證證明「醫師實際上並未告知」之責任。
⒉原告固主張楊志仁、李彥龍於系爭手術前，未告知系爭手術 是要將左下肺葉部分切除，亦未告知手術副作用、後遺症、 其他替代採樣方式供原告選擇，惟被告已提出經原告親自簽 署之手術同意書、胸腔鏡肺葉或楔狀切除手術說明暨同意書 （見雄司醫調卷第187-189、191-193頁），原告亦自陳上述 文件為其親簽（見醫字卷一第53頁），而原告簽署之胸腔鏡 肺葉或楔狀切除手術說明暨同意書（下稱手術說明暨同意書 ），其上已載明手術名稱為「胸腔鏡肺葉或械狀切除術」； 手術內容為「以胸腔鏡切除肺葉或楔狀切除、迷你傷口以取 出切除之病灶」；手術效益為「病灶去除及鑑別診斷」；手
術風險包含「術後肺炎或呼吸系統之惡化」等；可能替代方 案為「化療、放射線治療」，並有「原告因疾病需接受這個 手術（或醫療處置）。立同意書人已經與醫師討論過接受這 個手術或醫療處置的效益、風險及替代方案，對醫師的說明 都已充分了解且同意由貴院施行該項術式或醫療處置，並且 保有此資料副本一份」等文字，而經原告在該段文字下方立 同意書人欄位簽名（見雄司醫調卷第191、193頁），另原告 簽署之手術同意書，其上亦有填載疾病名稱為「左下肺葉腫 瘤」、建議手術名稱為「胸腔鏡左下肺葉部分切除」、建議 手術原因為「治療」（見雄司醫調卷第187、189頁），上述 文件既由原告親簽，其於攸關自身病況之重要文件簽名時， 理應會詳細閱讀內容，以確保自身權益，原告亦自承簽署手 術同意書時，有看到疾病名稱記載「左下肺葉腫瘤」、建議 手術名稱記載「胸腔鏡左下肺葉部分切除」（見醫字卷一第 135頁），且手術告知義務之履行，得藉由書面之記載及口 頭之說明，相互配合使用，大同醫院既有交付上述載明手術 內容、效益、風險、替代方案之手術說明暨同意書之副本予 原告，供原告得以反覆閱讀而不受時間及口頭說明之記憶限 制，自難認大同醫院及楊志仁、李彥龍未盡術前告知義務。
⒊且原告於起訴狀載明其於107年10月2日住院後，大同醫院原 通知要進行切片檢查，翌日大同醫院楊志仁向其表示因情況 嚴重，建議不進行切片檢查，直接開刀以免延誤治療，原告 聽聞病況嚴重需要開刀，只能通知家人到院了解，後來楊志 仁與李彥龍先後再次遊說原告，稱原告病況不佳，不建議再 做切片檢查，應盡早開刀，趁原告年輕開刀治療，恢復較快 ，原告及家人因楊志仁、李彥龍之遊說，及擔心原告病況嚴 重，故同意開刀治療（見雄司醫調卷第12-13頁），於本案 審理中並陳稱：楊志仁在10月3日又到我病房兩次，建議我 趕快開刀，因為太急促，所以我會覺得是不是惡性、不好的 東西，醫生才會建議我趕快開刀，我會擔心、害怕，所以我 就同意10月4日開刀了，我當時會同意簽手術同意書，是因 為醫生講得非常嚴重。醫生一直來病房講說趁你現在還年輕 ，趕快切一切，讓我覺得已經非常嚴重了。我只知道就是左 肺要切，但要切多大的部位，或者為了什麼要切，我是不知 道的。楊志仁沒有跟我講我可能是什麼病，他沒有跟我說可 能是腫瘤，只說我的肺看起來發炎很嚴重。我是在107年10 月3日晚上8點去簽手術同意書時，才看到手術同意書上疾病 名稱記載「左下肺葉腫瘤」，我看到肺腫瘤我其實有遲疑， 但護士說要簽才能手術，我就想說那也只能這樣，就還是簽
等語（見醫字卷一第89、224、134-135頁），依原告所述， 其明確知悉楊志仁係建議手術切除左肺部分，而其既自承因 擔心是惡性腫瘤，而同意接受系爭手術切除，更於聽聞醫師 建議開刀後，立即聯絡家人到院了解，則倘楊志仁、李彥龍 確未告知懷疑是肺部腫瘤及建議開刀切除之理由，殊難想像 原告及其家人會不詢問醫師而自行猜測為腫瘤，進而同意接 受系爭手術。佐以原告之入院病歷摘要，有記載已由李彥龍 向病人說明此次住院診療計畫（見雄司醫調卷第183頁）， 護理過程紀錄其中107年10月3日所載護理評估內容，亦載明 「確認病人/家屬了解預接受的手術名稱」，及「給予術前 準備手術同意書、手術說明同意書、麻醉同意書」（見雄司 醫調卷第185頁），是原告主張楊志仁、李彥龍從未告知懷 疑是肺部腫瘤而建議切除，原告在不知情下同意接受系爭手 術，實難信實。
⒋原告另主張醫審會之鑑定書指明常見病理採樣方式有4種，包 括細針穿刺（如電腦斷層導引切片及超音波導引肺部切片） 、經氣管穿刺（胸腔企管內視鏡切片）、胸腔鏡穿刺（胸腔 鏡導引穿刺）、本案之外科手術切片，但楊志仁、李彥龍並 未告知外科手術切片以外之其他採樣方式供原告選擇，違反 告知義務、侵害原告之病患自主權云云，然依原告前揭所述 ，當初楊志仁已向其表明建議不進行切片檢查，直接開刀以 免延誤治療，而醫審會之鑑定書亦載明不同之切片取樣方式 ，會有不同臨床效益及風險，並認楊志仁為取得臨床檢體， 同時考量病人有多重不同臨床表現病灶，非單一點切片可以 解釋臨床問題，採取外科手術進行較多量的檢體及深入分析 ，為符合醫療常規之選項（見醫字卷一第263頁），足見楊 志仁當時是考量外科手術較其他採樣方式臨床效益更佳，且 可避免延誤病情，而建議原告接受系爭手術，並已表明不建 議切片此一替代方式，是楊志仁並非未告知有切片之替代採 樣方式，而係比較臨床效益後建議系爭手術，又縱楊志仁、 李彥龍未告知切片以外其他臨床效益較差之採樣方式，基於 臨床效益不同，可替代性有別，亦難認楊志仁、李彥龍未善 盡告知義務。
⒌原告另主張李彥龍於術中發現無肺部腫瘤，竟未告知原告或 家屬手術最新狀況，即擅自決定續行切除手術，侵害原告病 患自主權云云，惟李彥龍於107年10月3日已告知原告手術名 稱為胸腔鏡肺葉或楔狀切除手術、手術內容為以胸腔鏡切除 肺葉或楔狀切除，迷你傷口以取出切除之病灶、手術效益為 病灶去除及鑑別診斷，有手術說明暨同意書可參（見雄司醫 調卷第191-193頁），原告於術前既已知手術目的係為切除
左下肺病灶及鑑別診斷病因，則李彥龍為確認診斷原告患病 原因，進行系爭手術切除病灶並將組織送病理檢查，自未逾 手術同意書範疇，難認有侵害原告病患自主權。 ⒍原告雖另指摘楊志仁、李彥龍術後未解釋手術過程及切除部 位位置、面積，直至107年10月10日辦理出院手續時，皆未 告知手術結果及切除部分化驗結果，且消極不治療肺結核云 云，惟原告切除部分之病理組織檢查報告係107年10月9日17 時22分始發出，此有該檢查報告在卷可稽（見雄司醫調卷第 195頁），而李彥龍於107年10月15日原告回診時，即有將上 開病理報告檢查結果告知原告，並為原告安排使用結核桿菌 療程，嗣後原告即定期於李彥龍門診回診接受結核桿菌藥物 治療等情，亦有大同醫院門診紀錄為憑（見醫字卷一第34-3 51頁），足見楊志仁、李彥龍術後並無未告知手術及檢體化 驗結果，亦無消極不治療肺結核、違反治療肺結核義務之情 形，原告此部分主張並非實情。
㈣承上，楊志仁、李彥龍提供之醫療行為合乎醫療常規，難認 有違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，原 告亦無法證明系爭手術有導致原告之肺功能缺損，另楊志仁 、李彥龍於系爭手術前、後亦已盡告知義務，並無不法侵害 原告之病患自主權，本件既不足認楊志仁、李彥龍之醫療行
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