臺灣高雄地方法院民事判決
110年度訴字第944號
原 告 周來旺
訴訟代理人 王智恩律師
被 告 郭文龍
訴訟代理人 黃君介律師
上列當事人間請求協同辦理合夥清算事件，本院於民國112年5月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾萬柒仟伍佰元。
被告應給付原告新臺幣肆萬捌仟柒佰捌拾玖元，及自民國一百一十年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，其餘由被告負擔。本判決第一項、第二項得假執行。但被告如各以新臺幣肆拾萬柒仟伍佰元、新臺幣肆萬捌仟柒佰捌拾玖元為原告預供擔保後，均得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文 。查原告起訴聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）210萬 元，及自本案判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；㈡被告應協同原告辦理清算兩造於民國102年7月1 日共同出經營販賣水之合夥事業財產；㈢被告應給付原告179 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行（雄司調 卷第9頁）；嗣於訴狀送達後，原告變更聲明為：㈠被告應給 付原告177萬6667元，及自本案判決確定翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應給付原告179萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行（院卷二第83頁） ，原告所為之變更，業經被告同意（院卷二第120頁），核 與前揭規定相符，自應准許。
二、原告主張：
㈠兩造於102年7月1日，口頭約定成立合夥，共同經營販賣海水 事業（下稱系爭合夥事業），並由原告提供2輛聯結車、2個 不銹鋼大水桶、2個車板，被告則提供1輛聯結車、1個不銹 鋼大水桶、1個車板做為系爭合夥事業之財產（下稱系爭合
夥財產），且由被告負責經營，雙方約定被告應每月暫先給 付原告2萬元之分配利益，俟一段時間後再結算盈虧，雙方 分配比例為原告2/3、被告1/3；詎被告未依約給付原告系爭 合夥事業之分配利益，雙方遂起爭執，而於106年4、5月間 合意解散系爭合夥，然因系爭合夥事業僅兩造2人，兩造無 法依法定程序選任清算人，且對於自各出資比例亦有爭執， 而被告將系爭合夥財產出賣所得車頭號碼UT540號曳引車車 頭價金23萬5000元、板車車牌號碼0000號板車價金43萬元、 車頭號碼620號車頭加板車車牌號碼0000號（含儲水桶）曳 引車價金85萬元，另第3台聯結車出賣價金115萬元，合計26 6萬5000元，並以原告3分之2、被告3分之1比例，爰依民法 第697條、第698條規定，是以為完成清算，請求本院裁判結 算系爭合夥財產，並以前開結算之金額，以原告3分之2、被 告3分之1比例，請求被告返還系爭合夥事業出資額177萬666 7元（如附表）。
㈡兩造約定系爭合夥事業存續期間，應每月分配利益1次，金額 至少2萬元，然因前開每台曳引車每月可賺3萬元，因此原告 每月應可分得配6萬元，則自系爭合夥事業成立至解散止（ 即102年7月起至106年4、5月），期間共46個月，原告可獲 分配利益合計276萬元，扣除被告已給付104萬元，及扣除原 告出資曳引車其中1台尚有車貸28萬元後，尚餘144萬元；爰 依民法第676條之規定，請求被告給付系爭合夥事業存續期 間，原告可分配利益144萬元。
㈢被告於104年間向原告謊稱因車輛老舊，預計購入約6至8年中 古車輛作為系爭合夥事業所需營業車輛，但舊車頭賣掉後尚 不足35萬元等語，而向原告收取不足金額，原告因此先請永 慶不動產台東傳廣加盟店匯款209萬8146元至被告配偶陳秀 琴所有華南商業銀行大昌分行帳戶，而原告僅領取其中150 萬元，剩餘35萬元即為給付被告購入上開車輛所需款項；詎 被告事後未購置車輛亦拒絕返還上開35萬元款項，顯係故意 不法侵害原告之財產，且係無法律上原因受有利益，致原告 受損害，被告自應返還該35萬元，爰依民法第184條第1項、 第179條規定，請求擇一為有利於原告之判決。 ㈣聲明：1.被告應給付原告177萬6667元，及自本案判決確定翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.被告應給付 原告179萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；3.原告願供擔保，請准宣告假執行二、被告則以：
㈠原告雖主張出資做為系爭合夥財產使用之曳引車（含板車、 儲水桶）2輛，但其中1輛車已於系爭合夥事業成立前之102
年7月26日出賣予他人，因此系爭合夥財產不包含該部車輛 ，兩造各出資1輛曳引車（含板車、儲水桶），合計2輛，並 做為系爭合夥財產；可知兩造出資額比例相同，系爭合夥事 業分配利益之比例應各為2分之1；又系爭合夥事業解散後， 被告將系爭合夥財產即上開曳引車出賣予他人，得款各85萬 元、78萬元，合計163萬元，依前開分配利益之比例，原告 固可取回81萬5000元，然於系爭合夥事業存續期間，原告因 需資金進行投資，曾要求被告配偶陳秀琴向三商美邦人壽保 險股份有限公司辦理保單質借44萬4905元，後續亦有清償該 款項，總額50萬5341元，此為兩造間之借貸，是以被告以此 保單借款與前開應返還予原告之系爭合夥事業出資額為抵銷 。
㈡原告主張每部曳引車可賺3萬元，並請求被告給付系爭合夥事 業存續期間應得之分配利益144萬元等情，均未見原告舉證 證明；另原告主張購買新車而請合泰建經公司匯款209萬814 6元至陳秀琴所有華南銀行大昌分行帳戶，原告領取105萬元 後，餘款中之35萬元做為購買新車使用等情，然陳秀琴已分 別於105年1月18日、105年1月25日分別交付現金10萬元予原 告，105年1月22日簽發面額25萬元之支票交付予原告，其餘 14萬8146元則分別於105年2月15日、105年2月25日提領現金 予原告，且亦無任何證據可證，況合泰建經公司前開匯款， 扣除原告已領之150萬元後，尚餘59萬8146元，縱有支出購 車款35萬元，亦尚餘24萬8146元，原告卻未曾追討，益徵其 主張與事實不符，其請求顯無理由等語置辯。並聲明：1.原 告之訴及假執行聲請均駁回；2.如受不利益判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（院卷二第74-75頁）。 ㈠兩造於102年7月1日，口頭約定成立合夥，共同經營海水販賣 事業，販賣對象為養殖深海魚之魚塭業者，該合夥事業未取 事業名稱（即系爭合夥事業）。
㈡系爭合夥事業存續期間，兩造約定被告每月交付2萬元利潤予 原告。
㈢兩造均同意從106年6月30日起解散系爭合夥事業。 ㈣系爭合夥事業存續期間，被告已交付合計104萬利潤與原告， 每期1個月計算，每期金額兩萬元，合計52期。 ㈤兩造就系爭合夥事業之出資僅有載運海水的曳引車（含車頭 、板車及儲水桶），無現金或其他儲水庫、抽水設備等出資 。
㈥系爭合夥事業之財產為：曳引車2部，車頭+板車之車號分別 為UT540號+U492號（含儲水桶）、XM620號+W280號（含儲水
桶）（下稱系爭540號曳引車、系爭620號曳引車）。 ㈦系爭540號曳引車為被告之出資。
㈧被告於104年6月25日將其出資之系爭540號曳引車之車頭（UT 540號）出賣予黃博文，價金23萬5000元（雄司調卷第71頁 ）。
㈨被告於104年6月24日將板車（U492號）出賣予訴外人羅大評 ，價金43萬元（雄司調卷第73頁）。
㈩被告將系爭620號曳引車出賣予妹婿「寶宏」，價金85萬元。 系爭540號曳引車、前開U492號板車、系爭620號曳引車出售 所得價金，合計151萬5000元（計算式：235000+430000+850 000=0000000）。
系爭540號曳引車、系爭620號曳引車均靠行順申通運股份有 限公司（院卷一第67頁）。
四、兩造爭點
依兩造主張答辯，本件所應審究之爭點如下： ㈠原告請求被告給付系爭合夥事業清算後，賸餘財產177萬6667 元，及自本案判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，是否有理由？
㈡原告請求被告給付系爭合夥事業存續期間，其未領取之分配 利益144萬元，是否有理由？
㈢原告請求被告返還購車款35萬元，是否有理由？五、本院之判斷
㈠原告請求被告給付系爭合夥事業清算後，賸餘財產177萬6667 元，及自本案判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，是否有理由？
1.按合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或 在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出 保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財 產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；合夥財產不足 返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之 ，民法第697條第1項、第2項、第698條分別定有明文。又民 法第694條復規定，合夥解散後，其清算由合夥人全體或由 其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體 之過半數決之。倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算 人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式亦多有爭執， 各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配 合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結 算結果請求給付，尚非法所不許（最高法院106年度台上字 第88號號判決意旨參照）。
2.查系爭合夥事業之合夥人為兩造，且於兩造均同意自106年6
月30日起解散系爭合夥事業，系爭合夥財產僅有系爭540號 曳引車、系爭620號曳引車，而前開曳引車均由被告出賣予 訴外人黃博文、羅大評及被告妹婿「寶宏」且賣得價金共15 1萬5000元等情，為兩造所不爭執，可見系爭合夥事業解散 後，該合夥僅餘前開出賣系爭合夥財產所得價金151萬5000 元待分配，而兩造亦無法依法定程序選任清算人，且被告不 同意原告主張之分配利益比例，雙方無法進行清算，參酌前 開說明，原告請求本院裁判結算，並依結算結果請求被告為 給付，應可採認。
3.原告爭執被告所提系爭合夥事業存續期間營業收支表、傳票 、手寫收支表記載之營業額及盈餘（下稱系爭合夥事業清算 資料；院卷一第83-91、93-141、191-252頁），惟原告未提 出任何系爭合夥事業清算資料供本院審酌；又證人陳秀琴證 述：伊負責系爭合夥事業記帳工作，系爭合夥財產有2部曳 引車，系爭合夥事業清算資料中之傳票是伊跟車行申請的， 車行再提供給伊，手寫收支表是伊逐月記載收支金額，並製 作營業收支表，營業收支表的餘額都是正確，伊認為伊為兩 造之受僱人，負責記帳，因為伊跟原告認識30年了，被告是 伊的先生，所以營業收支表上就未列入伊的薪水，伊擔任記 帳工作，月薪應有15000元，系爭合夥事業解散時，並未積 欠第三人債務，但應給付伊薪資等語（院卷二第72-74頁） ；再觀之系爭合夥事業清算資料均明確記載當月營業額，及 原料、司機薪水、加油費、行費稅金保險、電話費等支出項 目及費用額，復參酌證人陳秀琴之證述，堪認系爭合夥事業 清算資料應可採為系爭合夥事業結算之依據。
4.原告主張其出資2部曳引車，被告出資1部曳引車供系爭合夥 事業營業使用，因此兩造間分配利益之比例應為原告3分之2 ，被告3分之1等語，然此為被告所否認之；而證人謝金全證 述：原告在伊所有土地上挖水庫儲水，一開始有2部曳引車 ，後來又買1部曳引車，共3部，伊有參與賣海水事業，這是 80幾年到97年間的事情，伊在97、98年間將曳引車、儲水庫 交給被告管理後，伊就沒有再參與兩造間賣海水事業等語（ 院卷二第34頁）；另證人駱和正證稱：伊沒有參與系爭合夥 事業，原告跟伊說原本有3部車，後來賣掉1部車等語（院卷 第36-37頁），是以證人謝金全、駱和正未參與系爭合夥事 業營業，而依其2人之證詞，僅能認定系爭合夥財產為2部曳 引車；再兩造均不爭執系爭合夥財產為系爭540號曳引車、 系爭620號曳引車，且系爭540號曳引車為被告出資等情（不 爭執事項㈥、㈦），由此可認兩造既各出資1部曳引車做為系 爭合夥事業營業使用，則分配利益之比例以各2分之1計算，
應屬合理，而可採認。
5.系爭合夥財產（即系爭540號曳引車、系爭620號曳引車）出 賣所得價金合計151萬5000元等情，為兩造所不爭執；又陳 秀琴雖為被告配偶，然考量系爭合夥事業清算資料並非夫妻 日常生活所需製作之文書，且陳秀琴長達數年不間斷製作系 爭合夥事業清算資料，堪認其應實際受僱於兩造，兩造自應 給付薪資無誤；復參以系爭合夥事業清算資料製作繁雜，且 需核對相關傳票，被告辯稱陳秀琴每月薪資15000元等語， 應可採認，是以系爭合夥事業存續期間，兩造既未給付陳秀 琴薪資，堪認系爭合夥事業尚有陳秀琴之薪資債務應清償無 訛，依前開規定，系爭合夥財產應扣除陳秀琴薪資債務，再 依兩造分配比例各2分之1結算，將賸餘財產返還兩造，是以 依此計算，系爭合夥事業賸餘財產為81萬5000元（詳附表2 ），兩造可取回之賸餘財產各為40萬7500元（計算式：8150 00÷2=407500），則原告請求被告給付40萬7500元，應屬有 據，逾此部分之請求，不予採認。
6.原告另請求被告給付本案判決確定後起至清償日止，按週年 利率5%之利息等語，然按給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任（民法第229條第2項規定參照）；本件原告請求被 告給付系爭合夥事業結算後之賸餘財產40萬7500元為有理由 等情，業據本院認定如前，該給付顯無確定期限，依前開規 定，自應於原告催告而被告未為給付，自受催告時起，被告 負遲延責任，則原告此部分請求，難認有據，不予採認。 7.被告另以保單借款為抵銷抗辯，然依被告所提三商美邦人壽 保險股份有限公司收據內容（雄司調卷第75-79頁），該保 單借款人為陳秀琴，清償借款之人亦為陳秀琴，顯然被告用 以抵銷之債權，並非自己對原告之債權，被告此項抗辯，顯 無足取；至被告另以浮樂德公司投資款為抵銷抗辯，被告業 已陳明此款項係原告與陳秀琴間之投資，捨棄此部分抵銷抗 辯（院卷一第75-76頁），併予敘明。
㈡原告請求被告給付系爭合夥事業存續期間，其未領取之分配 利益144萬元，是否有理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；又分配損益之成數，未 經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第677條 第1項明文定之。則合夥人分配損益之成數，雙方曾經約定 者，固當從其約定，惟主張有此約定者，就此項有利於己之 事實，有舉證之責任。是以原告既主張兩造就其可分配利益 為每月6萬元有利於己之事實，負舉證責任。
2.查兩造就系爭合夥事業存續期間之利益分配比例各為2分之1 乙節，本院業已認定如前；又依系爭合夥事業存續期間營業 收支表所載每月盈餘計算自102年7月起至106年6月止，系爭 合夥事業盈餘總額為217萬7578元（詳附表3）；另以分配比 例各2分之1計算，則兩造於系爭合夥事業存續期間各可分配 利益總額為108萬8789元（計算式：0000000÷2=0000000）； 而系爭合夥事業存續期間，原告取得分配利益合計104萬元 等情，亦為兩造所不爭執，是以以上開兩造可分配利益總額 扣減原告已取得之分配利益總額，堪認原告尚有4萬8789元 之分配利益尚未取得，則原告請求被告交付此部分款項，應 屬有據，而可採認，逾此部分之請求，不予採認。 ㈢原告請求被告返還購車款35萬元，是否有理由？ 查原告主張其交付被告購車款35萬元之證據係永慶不動產台 東傳廣加盟店丁鵬超名片、價金履約專戶明細暨點交證明書 （105年1月13日）、陳秀琴所有華南銀行大昌分行帳戶交易 明細（雄司調卷第33-36、83-85頁），然前開證據僅能證明 合泰建經公司曾匯款209萬8146元至陳秀琴前開帳戶之資金 流動狀況，至該款項中之35萬元為被告向原告陳稱購車而取 得之款項等情，未見原告提出客觀證據以實其說，原告此部 分主張，洵屬無據，不予採認。
六、綜上所述，原告依民法第697條、第698條、第676條，及第1 84條第1項前段、第179條之規定，請求被告各給付原告40萬 7500元、4萬8789元及自起訴狀繕本送達翌日即110年4月16 日起（雄司調卷第97頁）至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由， 自不能准許，應予駁回。
七、本判決主文第1項、第2項原告勝訴部分乃命被告給付金額均 未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定 ，應依職權宣告假執行。原告雖就其勝訴部分為宣告假執行 之聲請，惟其僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其 拘束，仍應逕依職權宣告假執行，此部分既已依職權宣告， 自無再命原告提供擔保之必要，不另為准駁之諭知。又被告 陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核與法相符，爰酌 定相當之擔保金准許之
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。據上論結，原告之訴部分為有理由，部分為無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項之規定，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
民事第五庭法 官 賴寶合
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 26 日 書記官 詹宗憲
, 台灣公司情報網