臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第768號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳志峰
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
被 告 陳怡蒨
指定辯護人 王湘閔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第16699號、第23577號），本院判決如下：
主 文
陳志峰犯如附表編號1至5所示之罪，各處如附表編號1至5所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年陸月。
陳怡蒨犯如附表編號1、5所示之罪，各處如附表編號1、5所示之刑。應執行有期徒刑拾年捌月。
陳怡蒨其餘被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。 事 實
一、陳志峰、陳怡蒨前為男女朋友關係，2人均明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、持有 ，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由 陳志峰持用門號0000000000或0000000000號行動電話作為聯 絡工具，分別於附表編號1、5所示之時間、地點，以附表編 號1、5所示之方式及價格，販賣如附表編號1、5所示之甲基 安非他命予陳義澤、劉正坤各1次，並收取價款(交易時間、 地點、方式及價格，詳如附表編號1、5所載)。二、陳志峰另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用上開 行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號2至4所示之時間、 地點，以附表編號2至4所示之方式及價格，販賣如附表編號 2至4所示之甲基安非他命予陳義澤2次、顏志成1次，並收取 價款（交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號2至4所 載）。
三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事 訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能 力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第15 9條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並 無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳 聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。 此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告陳志峰及 其辯護人否認證人劉正坤於警詢中陳述之證據能力，然查， 證人劉正坤於警詢時證稱：於民國111年3月28日20時33分許 ，在屏東市和生市場，向被告陳志峰購買1包新臺幣(下同)1 ,000元的第二級毒品甲基安非他命等語(警卷第123至125頁) ，嗣於本院審理時改稱：被告陳志峰拿甲基安非他命給其試 吃，當天並未收取價金等語(訴字卷第260至268頁)，依前揭 說明，已屬「與審判中不符」之情形。本院審酌證人劉正坤 於警詢時陳述與被告陳志峰、陳怡蒨交易毒品模式，均非一 般人所能知悉，且較接近案發時間，當時記憶較為深刻，可 立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又依當時之情 狀，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無 來自被告陳志峰、陳怡蒨或他人之壓力，而為虛偽不實之陳 述，或事後串謀而故為迴護被告陳志峰、陳怡蒨之機會；反 觀其在本院審理中作證時，或因被告陳志峰、陳怡蒨同時在 場，致生壓力進而迴護被告陳志峰、陳怡蒨，或於利害衡量 後選擇避重就輕答覆。是以，足認證人劉正坤於審理中陳述 與警詢時不符之部分，應以先前警詢時陳述客觀上具有較可 信之特別情況。另參以證人劉正坤與被告陳志峰、陳怡蒨間 交易甲基安非他命過程情節，屬我國明令禁止之違法行為， 無不相當隱密而為，難認此情會廣為週知，或存有其他較易 取得且具同等重要性之證據，故認證人劉正坤於警詢時就前 揭事實部分之陳述，無替代性證詞可供取代，實有使用上開 證人於警詢中陳述之必要，核屬證明本件犯罪事實之存否所 必要者。綜上，依刑事訴訟法第159條之2規定，認證人劉正 坤於警詢中之陳述，具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四 、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條之3定 有明文。本條規定係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發
生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無 法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下 ，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」 與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定（最高法 院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。查，證人顏志成 於審判中，經本院於112年4月18日、同年5月23日依其戶籍 地址即現居地址合法傳喚，均未到庭；經本院依法拘提仍未 拘獲，證人亦非在監在押各情，有警詢筆錄（警卷第97頁） 、偵訊筆錄(111年度偵字第16699號卷【下稱偵卷】第197頁 )、個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果（訴字卷第305頁）、 本院送達證書（訴字卷第233、301頁）、臺灣高等法院在監 在押全國紀錄表（訴字卷第307頁）、屏東縣政府警察局屏 東分局112年5月9日屏警分偵第00000000000號函暨拘提報告 書（訴字卷第311至319頁）等件在卷可考，於透過法律程序 及使用通常可能之方式調查後，仍不能判明證人之所在，而 有所在不明而傳喚不到之情形。又證人顏志成於111年5月31 日在警詢中所為之陳述，距離案發時點甚近，仍屬當場印象 之立即陳述（自然之發言），此項陳述時之外部客觀情況， 足以證明具有可信之特別情況，且已無從再從同一證人取得 與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同 一目的，而為證明被告陳志峰本件犯行之存否所必要，已符 合刑事訴訟法第159條之3所定「絕對的特別可信情況」與「 使用證據之必要性」之要件，自得作為證據使用。 ㈢另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之其餘證據（ 詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例 外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被 告陳志峰、陳怡蒨及其等辯護人已知上述證據乃屬傳聞證據 ，並於準備程序中明示同意作為本案之證據使用（訴字卷第 112頁），復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本 院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
二、被告陳志峰部分
㈠就附表編號1至3所示販賣第二級毒品予陳義澤部分之事實，
業據被告陳志峰於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(警卷 第7至9頁，偵卷第283頁，訴字卷第113頁)，核與證人即購 毒者陳義澤於警詢時之證述相符(警卷第53至58頁)，並有被 告陳志峰與陳義澤間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖(警卷第6 5至77頁)、中華郵政股份有限公司111年1月3日儲字第11009 74582號函暨陳怡蒨帳戶之基本資料及歷史交易清單(警卷第 79至81頁)、國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年2月22 日國世存匯作業字第1110022665號函暨鄭嘉勛(按：即陳志 峰之友人)之基本資料及往來資料(警卷第83至87頁)、王道 商業銀行股份有限公司111年1月6日王道銀字第1115600029 號函暨陳義澤之開戶人基本資料及交易明細資料(警卷第89 至95頁)等件在卷可稽，足認被告陳志峰此部分任意性自白 與事實相符，堪以採信。
㈡訊據被告陳志峰固坦認於附表編號4、5所示之時間，與顏志 成、劉正坤電話聯繫，分別於111年3月28日18時18分許，在 屏東市玉成社區活動中心與顏志成見面、同日20時33分許， 屏東市和生市場與劉正坤見面並交付毒品，惟矢口否認有何 販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天顏志成與我聯絡說要買2 包甲基安非他命，我們見面時，顏志成表示要賒欠，我表示 要賒欠的話就不帶他去找賣家，所以當天沒有交易成功；劉 正坤聯絡我要試毒品，我有拿毒品給他，但沒有收錢云云， 辯護人則以被告陳志峰並未與顏志成完成毒品交易，應為無 罪諭知；被告陳志峰係無償提供甲基安非他命予劉正坤，承 認轉讓禁藥等語，為被告陳志峰置辯。惟查：
⒈被告陳志峰確於附表編號4、5所示之時間，與顏志成、劉正 坤電話聯繫，分別於111年3月28日18時18分許，在屏東市玉 成社區活動中心與顏志成見面、同日20時33分許，在屏東市 和生市場與劉正坤見面並交付毒品等情，業據被告陳志峰於 本院審理時坦承不諱(訴字卷第105、113頁)，核與證人即購 毒者顏志成、劉正坤於警詢及偵查中證述大致相符(顏志成 部分：警卷第97至103頁，偵卷第197至199頁；劉正坤部分 ：警卷第123至129頁，偵卷第261至264頁)，並有本院通訊 監察書暨電話附表(警卷第163至169頁)、通訊監察譯文(警 卷第107至108、133至137頁)、本院112年2月21日勘驗筆錄( 訴字卷第171至182頁)等件在卷可稽。是此部分事實，應堪 認定。
⒉關於附表編號4部分，證人顏志成於警詢及偵查中證稱：我於 111年3月28日18時18分通話結束後約10分鐘，在屏東市玉成 社區活動中心，向陳志峰購買2,000元的甲基安非他命1包， 以一手交錢一手交貨方式完成毒品交易。甲基安非他命是工
作提神使用，我們都是用「工作」作為毒品代號，通聯譯文 中我回答「差不多2天吧」是指2,000元的甲基安非他命等語 明確(警卷第97至103頁，偵卷第197至199頁)，復參以被告 陳志峰與顏志成於111年3月28日17時28分、17時44分許之通 訊監察譯文(警卷第107頁)，顏志成詢問被告陳志峰「有工 作嗎？你現在那有工作嗎？」，被告陳志峰回應「有啊，我 等一下過去你那裡」、「要幾天啊？」、「工作你要幾天？ 」，顏志成則回答「差不多2天吧」，被告陳志峰回應道「2 天好」等語，足認被告陳志峰與顏志成已在電話中就交易毒 品種類及數量達成共識，且被告陳志峰有現貨，得以2,000 元之對價販賣甲基安非他命予顏志成。是被告陳志峰辯稱： 顏志成見面後表示要賒欠價金，故未帶同顏志成前往毒品賣 家，當日未完成交易云云，顯與事實不符，不足採信。 ⒊關於附表編號5部分，證人劉正坤於警詢及偵查中證稱：111 年3月28日通話結束後，於20時30分至21時許，在屏東市和 生市場內，向陳志峰購買1,000元的甲基安非他命1包，當時 陳志峰騎乘機車搭載1名女子過來與我交易毒品，通聯譯文 中「斤兩」代表毒品數量、「五箱」代表500元、「蘋果」 代表甲基安非他命。111年3月29日21時27分許之通聯譯文， 我認為陳志峰交付的1,000元甲基安非他命，數量太少、太 貴，所以我打電話給陳志峰等語綦詳(警卷第123至129頁， 偵卷第261至264頁)，復經本院勘驗被告陳志峰與劉正坤於1 11年3月28日19時43分至20時33分許、同年月29日21時27分 許之通訊監察光碟，確認被告陳志峰與劉正坤於111年3月28 日19時43分許，以電話相約甲基安非他命之交付地點後，同 日19時46分許，被告陳志峰撥打電話給劉正坤前，出現被告 陳怡蒨之聲音「想要不軟的(按：指甲基安非他命)，在鄉下 (按：指被告2人之住處)」，電話接通後，被告陳志峰向劉 正坤表示「我先回家一下去拿，因為那個，我那位說沒拿到 ，變成我還要回家拿」，而同日20時26分許，劉正坤撥打電 話給被告陳志峰，由被告陳怡蒨接聽後再交給被告陳志峰， 當時被告陳志峰、陳怡蒨一起前往與劉正坤相約地點，嗣於 同日20時33分許，被告陳志峰撥打電話給劉正坤前，同行女 子(按：應係被告陳怡蒨)表示「那個大劉真的很糟糕，只要 買一點點」等語，翌(29)日21時27分許，被告陳志峰撥打電 話給劉正坤前，被告陳怡蒨向被告陳志峰表示「你等一下叫 我」，電話接通後，劉正坤向被告陳志峰詢問「昨天那個水 果，有沒有？」，被告陳志峰回答「有甜嗎？」，劉正坤表 示「還好」，被告陳志峰問道「澀澀？可以擋吧？」，劉正 坤回覆「還好，算是斤兩不太夠」、「朋友說是稍微可以，
但是蘋果算是斤兩不太夠」、「今天還有嗎？」，被告陳志 峰表示「是有啦，我也不知道，你們量是怎麼量，量到哪我 也不知道，甜一定有一個價格的限度在」，接著被告陳志峰 開啟擴音模式，被告陳怡蒨向劉正坤表示「因為我朋友說沒 3,000、5,000他不要做的，而且這我是真的沒賺你的，大哥 這個危險性你也知道，因為我們也不會動這個東西，算是他 怎麼給，你怎麼交代，我們就怎麼跟他拿，我們也是經手， 我朋友都說500、1,000沒做這樣的，他們就是要做3,000、5 ,000元這樣的」等語，此有本院112年2月21日勘驗筆錄存卷 足憑(訴字卷第171至182頁)。益證被告陳志峰於111年3月28 日20時33分許，騎機車搭載被告陳怡蒨一同前往交易地點， 共同販賣1,000元的甲基安非他命予劉正坤之事實無訛。果 若被告陳志峰係無償轉讓甲基安非他命予劉正坤，被告陳怡 蒨於翌日毋須先由被告陳志峰撥打電話給劉正坤，再開啟擴 音模式，由被告陳怡蒨向劉正坤抱怨毒品交易沒有在做500 、1,000等情。是被告陳志峰辯稱：有拿毒品給劉正坤，但 沒有向他收錢云云，顯與事實不符，礙難採信。 ㈢被告陳志峰於附表編號1至5所示時間、地點，分別以5,000元 (3次)、2,000元(1次)、1,000元(1次)之價格，販賣甲基安 非他命予陳義澤3次、顏志成1次、劉正坤1次，業經本院認 定如前，參以被告陳志峰本身亦有施用第二級毒品甲基安非 他命之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考， 對於甲基安非他命買賣之行情價及可得之利潤應知之甚稔， 其所販售之甲基安非他命，應係販入後再行減損純度或減量 後售出，以謀取其中之利潤。又被告陳志峰對於販賣第二級 毒品之獲利，於本院審理時自承：從中賺取差價等語明確( 訴字卷第278頁)。從而，被告陳志峰主觀上應有販賣甲基安 非他命藉以從中牟利之營利意圖，堪以認定。
㈣從而，本案事證明確，被告陳志峰上開販賣第二級毒品犯行 ，均堪認定，應依法論科。
三、被告陳怡蒨部分
㈠訊據被告陳怡蒨固坦認於附表編號1、5所示之時間，與被告 陳志峰同行，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 當時我與陳志峰在交往，所以我們會一起出門，但我對陳志 峰販賣毒品並不知情云云，辯護人則以被告陳怡蒨雖於附表 編號1所示時間，有在現場，且陳義澤將部分款項匯入被告 陳怡蒨之帳戶，但該次毒品交易全係被告陳志峰獨自完成， 且係被告陳志峰偷用被告陳怡蒨之帳戶，被告陳怡蒨並未參 與販賣毒品；附表編號5所示時間，被告陳怡蒨並未在場參 與，被告陳志峰係獨自與劉正坤完成毒品交易等語，為被告
陳怡蒨置辯。惟查：
⒈被告陳怡蒨與被告陳志峰曾為男女朋友關係，於附表編號1、5所示之時間，分別搭乘被告陳志峰所駕駛之車輛、騎乘之機車一同出門，且被告陳志峰有提供被告陳怡蒨所有之郵局帳戶予陳義澤匯款使用，並由被告陳怡蒨將陳義澤於110年10月17日轉帳至該帳戶內之3,000元提領交予被告陳志峰等情，業據被告陳怡蒨於本院審理時供承在卷(訴字卷第105至108、113頁)，核與證人即共犯陳志峰於警詢、偵查及本院審理時之證述(警卷第8至9頁，偵卷第282至284頁，訴字卷第269至279頁)、證人陳義澤於警詢時之證述(警卷第53至58頁)、證人劉正坤於警詢及偵查中證述(警卷第123至129頁，偵卷第261至264頁)大致相符，並有被告陳志峰與陳義澤間之LINE對話紀錄截圖(警卷第65、73頁)、中華郵政股份有限公司111年1月3日儲字第1100974582號函暨陳怡蒨帳戶之基本資料及歷史交易清單(警卷第79至81頁)、王道商業銀行股份有限公司111年1月6日王道銀字第1115600029號函暨陳義澤之開戶人基本資料及交易明細資料(警卷第89至95頁)、本院通訊監察書暨電話附表(警卷第163至169頁)、通訊監察譯文(警卷第133至137頁)、本院112年2月21日勘驗筆錄(訴字卷第171至182頁)等件在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。 ⒉關於附表編號1部分，證人陳義澤於警詢時證稱：通常我要向 陳志峰購買甲基安非他命時，會先用LINE與陳志峰聯絡，在 通話中約定時間地點確定後，再依約定處所前往交易毒品， 110年10月17日我向陳志峰購買5,000元的甲基安非他命，我 們約在大寮慈惠醫院前，我在陳志峰所駕駛之銀色喜美自小 客車內交易毒品，購買半錢的甲基安非他命，交付現金2,00 0元，剩餘3,000元部分我轉帳至陳志峰指定之郵局帳戶等語 (警卷第56至57頁)。證人即共犯陳志峰於警詢及偵查中均證 稱：110年10月17日陳怡蒨與我一同前往高雄市大寮區慈惠 醫院與陳義澤交易毒品，我叫陳義澤將錢轉到陳怡蒨的帳戶 ，這次是我、陳怡蒨與陳義澤共同在車上交易毒品，現金2, 000元我收下，陳怡蒨帳戶內3,000元我請她領出來給我，我 拿給我的毒品上手，我販賣毒品予陳義澤3次，只有開車載 陳怡蒨去過1次等語明確(警卷第8至9頁，偵卷第283至284頁 )。而被告陳怡蒨於警詢及偵查中亦供稱：110年10月17日我 與陳志峰確實在車上與陳義澤交易甲基安非他命，陳志峰要 陳義澤將錢轉給我，陳志峰叫我去現場，要我從名下帳戶領 出錢給他，他要交給上游，我沒去現場他沒辦法領，我只見 過陳義澤1次等語綦詳(警卷第40頁，偵卷第274至275頁)。 可見其3人雖於不同時間、地點製作筆錄，卻就該次交易細 節為一致之陳述，是該3人上開陳述內容，堪以採信。從而 ，足認被告陳怡蒨確於110年10月17日與被告陳志峰一同前 往高雄市大寮區慈惠醫院前，被告陳志峰在車上交付甲基安 非他命予陳義澤，陳義澤當場給付現金2,000元予被告陳志 峰之過程，被告陳怡蒨全程目睹，並提供其名下郵局帳戶讓 陳義澤匯入餘款3,000元，再由被告陳怡蒨提領該帳戶內之 款項交予被告陳志峰轉交給毒品上游，彰彰甚明。 ⒊關於附表編號5部分，被告陳志峰、陳怡蒨於111年3月28日共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉正坤部分，業據證人劉 正坤證述如前所述，且經本院勘驗被告陳志峰與劉正坤於11 1年3月28日19時43分至20時33分許、同年月29日21時27分許 之通訊監察光碟，被告陳志峰確於111年3月28日20時33分許 ，騎機車搭載被告陳怡蒨一同前往交易地點，共同販賣1,00 0元的甲基安非他命予劉正坤之事實無誤(詳見前述理由二、 ㈡、⒊部分)。是被告陳怡蒨辯稱：被告陳志峰與劉振坤交易 毒品時，並未在場云云，顯與事實不符，委不足採。至證人 即共犯陳志峰於本院審理時證稱：當時是載一個妹妹前往交 易地點，不是載陳怡蒨過去云云(訴字卷第272頁)，應係迴
護被告陳怡蒨之詞，礙難憑採。
⒋至證人即共犯陳志峰於本院審理時改稱：我與陳義澤毒品交 易3次，陳怡蒨與我開車一起前往只有1次，但我與陳義澤是 在車外交易毒品，她在車內不知道我與陳義澤在交易毒品云 云(訴字卷第269至270頁)，與其於警詢及偵查中之證述不符 ，已有可疑，遑論此部分證述內容，顯與證人陳義澤上開證 述、被告陳怡蒨之供述相互矛盾，應非實在，尚難遽為被告 陳怡蒨之有利認定。
㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯， 只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人， 亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成 立（最高法院100年度台上字第1635號判決意旨參照）。查 ，被告陳志峰基於販賣第二級毒品以營利之犯意，販賣第二 級毒品甲基安非他命予陳義澤、劉正坤，主觀上有從中牟利 之營利意圖乙節，已如前述。是被告陳怡蒨就附表編號1部 分，與被告陳志峰一同前往交易地點，知悉被告陳志峰販賣 毒品予陳義澤後仍有欠款，即提供其名下之郵局帳戶供陳義 澤匯入毒品買賣價金，再從其郵局帳戶提領現金供被告陳志 峰交予毒品上游；就附表編號5部分，被告陳怡蒨在被告陳 志峰販賣毒品予劉正坤前，負責拿取毒品外出，事中埋怨劉 正坤購買毒品數量太少，事後在電話中向劉正坤抱怨不做小 額毒品交易等節，均屬販賣毒品構成要件之行為，被告陳志 峰、陳怡蒨間有販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，依 前揭說明，被告陳怡蒨自應與被告陳志峰成立共同販賣第二 級毒品罪。
㈢從而，本案事證明確，被告陳怡蒨上開販賣第二級毒品犯行 ，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告陳志峰所為 ，就附表編號1至5部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪(共5罪)；被告陳怡蒨所為，就附表 編號1、5部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。又，被告陳志峰、陳怡蒨持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡被告2人就附表編號1、5部分，有犯意聯絡與行為分擔，各應 論以共同正犯。又，被告陳志峰上開5次犯行、被告陳怡蒨
上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢至檢察官並未主張本件被告陳志峰犯行應論以累犯，亦未就 構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參 照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院毋庸 就被告陳志峰是否構成累犯部分依職權調查並為相關之認定 。惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為 人之品行」之審酌事項，併予敘明。
㈣刑之減輕
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查，被告陳志峰就附表編號1至3部分之犯行，於偵查及審理中均自白，已如前述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬 典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限 ，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由 法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬 實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告 揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關 負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如 何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲 」之事實。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒 品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不 待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院110年度台上 字第4798號判決意旨參照)。查，被告陳志峰、陳怡蒨固於 警詢時供稱毒品來源係綽號「阿奇」之男子即陳彥其，然因 被告2人僅提供該男子之綽號，並無法提供其正確使用電話 、交通工具及住所等相關資料，故無法針對被告2人所提供 之資料進行偵辦及查緝等作為乙節，有內政部警政署保安警 察第三總隊第二大隊112年2月4日保三貳警偵字第112000067 0號函暨職務報告(訴字卷第125、127頁)存卷可參，依前揭 說明，偵查機關已說明未能查明被告2人舉發之毒品來源， 足認並未因被告2人供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯 之情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕 或免除其刑之餘地。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳志峰、陳怡蒨明知毒 品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者 經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且 為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口
增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層 面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之 違禁物，竟販賣甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫， 更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟念被告陳志 峰犯後坦承部分犯行，被告陳怡蒨否認犯行，復考量被告陳 志峰係毒品來源及主要獲利者，惡性及情節均較重，被告陳 怡蒨係因男女朋友關係與被告陳志峰共同販賣毒品，惡性及 情節均較輕，以及本案被告陳志峰單獨販賣或與被告陳怡蒨 共同販賣毒品對象3人、販賣數量及所獲利益均非鉅，末斟 以被告2人自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱 私，故不予揭露，詳見訴字卷第344頁)，以及如臺灣高等法 院被告前案紀錄表所示之前科素行(被告陳志峰前因毒品案 件判決確定，於107年11月20日縮短刑期假釋出監付保護管 束，並於108年3月19日保護管束期滿執行完畢)、犯罪之動 機、目的、手段等一切情狀，就被告陳志峰所犯各罪，分別 量處如附表編號1至5「主文」欄所示之刑，以及就被告陳怡 蒨部分量處如如附表編號1、5「主文」欄所示之刑。另按， 刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則 ，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告陳志 峰所犯上開5罪，犯罪時間相距5月餘，交易對象3人，且犯 罪手法相近；被告陳怡蒨所犯上開2罪，犯罪時間相距5月餘 ，交易對象2人，且犯罪手法相近，如均以實質累進加重之 方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告2人造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告2人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）， 就被告2人，分別定應執行刑如主文第1項、第2項所示。六、沒收
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查，門號0000000000、0000000000號行動電話各 1支(含SIM卡各1枚），均係被告陳志峰所持用且供販賣第二 級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告陳志峰供認如前， 且有上開通訊監察譯文可佐，核屬供被告陳志峰犯罪所用之 物，依前揭說明，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，在被告陳志峰所犯販賣第二級毒品各罪刑項下，分別宣 告沒收。因上開物品未據扣案，是併依刑法第38條第4項規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。
㈡被告陳志峰販賣上開甲基安非他命，所得價金分別為現金5,0 00元(3次)、2,000元(1次)、1,000元(1次)，各應依刑法第3 8條之1第1項規定，於被告陳志峰所犯販賣第二級毒品之各 罪項下，分別宣告沒收，因上開犯罪所得均未據扣案，是併 依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案之甲基安非他命1包(驗前淨重1.014公克，驗後淨重0. 994公克)、海洛因2包(驗前淨重分別為0.955公克、0.386公 克，驗後淨重分別為0.944公克、0.375公克)，經送鑑定結 果，分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海 洛因成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗111年6月 27日高市凱醫驗字第73609號鑑定書（警卷第215頁）存卷可 參，為查獲之毒品，然被告陳志峰、陳怡蒨於警詢時均供稱 ：甲基安非他命是陳志峰自己施用，海洛因是陳怡蒨自己施 用等語(警卷第7、39頁)，審酌被告2人本案販賣毒品之時間 為110年10月17日至111年3月28日間，而上開毒品扣案之時 間為111年5月31日，時間相距甚遠，衡情上開扣案之毒品應 係在本件販賣毒品後始另行取得(因未經檢察官起訴，且與 前開論罪科刑部分並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，非 屬起訴效力所及，本院自不得予以審理)，雖為違禁物，然 並無證據證明與被告2人本案犯行之關連性，自無從在本案 各該罪刑項下宣告沒收。至扣案之安非他命吸食器1組、玻 璃球6個、安非他命殘渣袋4個、門號0000000000號三星手機 1支(含SIM卡1枚)、門號0000000000號蘋果手機1支(含SIM卡 1枚)、海洛因殘渣袋1個、電子磅秤1台、注射針筒6支，均 無證據證明與被告2人本案犯行之關連性，且均非違禁物， 爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳怡蒨與被告陳志峰(業經本院認定有罪，詳前述)共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由陳志峰持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號2、3所示之時間、地點，以附表編號2、3所示之方式及價格，共同販賣如附表編號2、3所示之甲基安非他命予陳義澤2次，並收取價款。因認被告陳怡蒨均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。準此，基於無罪推 定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不 能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有 罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決意旨參照 ）。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或
其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳怡蒨涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非 係以：㈠被告陳怡蒨於警詢及偵訊中之供述、㈡共犯陳志峰於 警詢及偵查中之供述、㈢證人陳義澤於警詢時之證述、㈣證人 陳義澤手機LINE對話截圖等為其論據。
四、訊據被告陳怡蒨堅詞否認上開販賣第二級毒品犯行，辯稱： 我沒有與陳志峰共同販賣甲基安非他命予陳義澤等語。經查 ：
㈠證人陳義澤於警詢時證稱：通常我要向陳志峰購買甲基安非他命時，我會先用LINE與陳志峰聯絡，在通話中約定時間地點確定後，再依約定處所前往交易毒品。第二次110年10月26日一樣約在大寮慈惠醫院前，我在陳志峰車內交易毒品，購買5,000元的甲基安非他命，我轉帳到陳志峰指定之國泰世華銀行帳戶內；第三次110年11月3日我向陳志峰購買5,000元的甲基安非他命，這次我拿現金給陳志峰，一樣在大寮慈惠醫院前，陳志峰一樣是開銀色喜美自小客車前來與我交易毒品等語(警卷第56至57頁)，復觀諸被告陳志峰於110年10月26日販賣甲基安非他命予陳義澤，係要求陳義澤匯款至鄭嘉勛之國泰世華銀行帳戶內，此有被告陳志峰與陳義澤間之LINE對話紀錄截圖(警卷第67至69、75至77頁)、國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年2月22日國世存匯作業字第1110022665號函暨鄭嘉勛之基本資料及往來資料(警卷第83至87頁)、王道商業銀行股份有限公司111年1月6日王道銀字第1115600029號函暨陳義澤之開戶人基本資料及交易明細資料(警卷第89至95頁)等件存卷可參，是證人陳義澤並無將購買甲基安非他命之價金匯入被告陳怡蒨之帳戶，且證人陳義澤均證稱該二次毒品交易對象均僅有被告陳志峰1人，核與證人即共犯陳志峰於警詢及偵查中證稱：我販賣毒品予陳義澤3次，只有110年10月17日開車載陳怡蒨去過1次等語(警卷第8至9頁，偵卷第283至284頁)、被告陳怡蒨於偵查中供稱：我只見過陳義澤1次等語(偵卷第274頁)相符。 ㈡從而，被告陳怡蒨雖於110年10月17日與被告陳志峰共同販賣 第二級毒品甲基安非他命予陳義澤1次，然遍查卷內並無證 據可資證明被告陳怡蒨於110年10月26日、同年11月3日與被 告陳志峰共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳義澤各1次 。
五、綜上所述，被告陳怡蒨否認上開犯行，檢察官就此部分所提 出之證據，尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，亦無法本於推理之作用，證明被告 陳怡蒨確有此部分販賣第二級毒品之犯行。依前揭說明，自 應為被告陳怡蒨無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日 刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 施君蓉
法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 書記官 劉容辰
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 陳志峰持用門號0000000000號行動電話，於110年10月17日23時2分稍前某時，與陳義澤所持用之門號0000000000號行動電話，透過通訊軟體LINE聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，陳志峰駕駛自用小客車搭載陳怡蒨一同前往高雄市大寮區慈惠醫院前，在車上與陳義澤進行毒品交易，以5,000元之價格，販賣重量約半錢之第二級毒品甲基安非他命1包予陳義澤，陳義澤則當場交付現金2,000元予陳志峰，餘款3,000元則以轉帳方式匯入陳怡蒨所提供之郵局帳號000000000000000號帳戶，再由陳怡蒨提領現金3,000元轉交予陳志峰。 陳志峰共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣伍仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳怡蒨共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。 2 陳志峰持用前揭電話，於110年10月26日20時36分許，與陳義澤所持用前揭電話，透過LINE聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，陳志峰駕駛自用小客車前往高雄市大寮區慈惠醫院前，在車上與陳義澤進行毒品交易，以5,000元之價格，販賣重量約半錢之第二級毒品甲基安非他命1包予陳義澤，陳義澤則於同日21時29分許，以轉帳方式匯入5,000元至陳志峰所指定之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶內，再由不知情之鄭嘉勛自上開帳戶提領現金5,000元轉交予陳志峰。 陳志峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣伍仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 陳志峰持用前揭電話，於110年11月3日某時，與陳義澤所持用前揭電話，透過LINE聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，陳志峰駕駛自用小客車前往高雄市大寮區慈惠醫院前，在車上與陳義澤進行毒品交易，以5,000元之價格，販賣重量約半錢之第二級毒品甲基安非他命1包予陳義澤，陳義澤則當場交付現金5,000元予陳志峰。 陳志峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣伍仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 陳志峰持用門號0000000000號行動電話，於111年3月28日17時27分至18時18分許，與顏志成所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，陳志峰前往屏東縣○○市○○路000號之屏東市玉成社區活動中心，與顏志成進行毒品交易，以2,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予顏志成，顏志成則當場交付現金2,000元予陳志峰。 陳志峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 陳志峰持用上開電話，於111年3月28日19時43分至20時33分許，與劉正坤所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，陳志峰騎乘機車搭載陳怡蒨前往屏東市和生市場，與劉正坤進行毒品交易，以1,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予劉正坤，劉正坤則當場交付現金1,000元予陳志峰。劉正坤於翌(29)日21時27分許，在電話中向陳志峰抱怨昨日毒品重量不足，並詢問今日是否還有毒品，陳志峰、陳怡蒨則表示購買數量及金額太少的話，很難向上游交代等語。 陳志峰共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳怡蒨共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。
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