臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上字第124號
上 訴 人 劉逸華
蔡昌哲
被 上訴人 戴舜川
訴訟代理人 許照生律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
110年10月12日臺灣高雄地方法院110年度訴字第960號第一審判
決提起上訴，本院於112年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條定有明文。被上訴人請求確認上訴人間就坐 落高雄市○○區○○段○○段000000○000000地號土地 （權利範圍 均為全部，以下合稱系爭土地），於民國95年5月8日設定登 記新臺幣（下同）600萬元之最高限額抵押權暨所擔保債權 不存在，因抵押權及擔保債權之存否對上訴人必須合一確定 ，雖僅上訴人劉逸華提起上訴，效力及於原審共同被告蔡昌 哲，爰併列其為上訴人。
二、上訴人蔡昌哲未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人對蔡昌哲有192萬元借款債權，蔡 昌哲於110年4月16日將系爭土地設定擔保債權總額300萬元 之最高限額抵押權予被上訴人，蔡昌哲迄清償期仍未還款。 又蔡昌哲就系爭土地於95年5月8日已設定共同擔保本金最高 限額600萬元抵押權予劉逸華（下稱系爭抵押權），並無約 定利息、遲延利息、違約金等事項，有違常情，抵押權擔保 之債權應不存在。該抵押權登記已妨害蔡昌哲就系爭土地之 所有權，蔡昌哲怠於請求劉逸華塗銷抵押權登記，影響被上 訴人於強制執行程序中受償金額，使被上訴人私法上地位發 生不安之危險，此危險得以確認判決除去，被上訴人為保全
對蔡昌哲之債權，自得代位蔡昌哲請求劉逸華塗銷抵押權登 記。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段 、第242條前段規定提起本件訴訟。聲明：㈠確認上訴人間就 系爭土地於95年5月8日由高雄市政府地政局三民地政事務所 以95年三專字第033930號設定之抵押權及所擔保債權均不存 在；㈡劉逸華應將前項抵押權設定登記予以塗銷。二、上訴人之答辯：
㈠劉逸華則以：蔡昌哲自89年至91年間陸續向其借款500萬元， 款項多以現金分批交付，因借款已近20年，原匯款與取款資 料查證不易，惟蔡昌哲於借款時簽發如附表所示本票12張（ 面額合計500萬元），並另書立借據為證，因蔡昌哲未清償 款項，二人於95年5月8日一同前往設定抵押權，蔡昌哲並於 100年6月10日變更抵押權設定之利息為無利息，並未趁此塗 銷抵押權，且蔡昌哲本欲將土地以買賣過戶予劉逸華抵充借 款，因其未繳納土地增值稅而未完成過戶，可證確有借貸行 為。系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前設定 之最高限額抵押權，因而未登載擔保債權種類，仍屬有效。 又劉逸華聲請就附表編號1至3所示本票裁定准予強制執行， 蔡昌哲就本票裁定未提出異議，抵押權於95年間設定時，存 續期間至130年5月31日，未罹於時效，且借款債權請求權為 15年，附表所示其餘本票最早到期日93年6月16日，票據消 滅時效為96年6月15日，加計15年應以111年6月15日為請求 權時效完成之日，況蔡昌哲於106年11月8日至110年11月30 日按月還款1,500元予劉逸華，共清償179,000元，可認其因 承認債務而拋棄時效利益，請求權時效應重新計算，抵押權 所擔保債權仍然存在。被上訴人於原審判決後已塗銷抵押權 ，且系爭土地經蔡昌哲出售移轉所有權予第三人，無法回復 抵押權登記，蔡昌哲已清償對被上訴人之債務，被上訴人不 得代位行使權利，且於原審言詞辯論終結時，其等債權債務 關係屬過去之法律關係，被上訴人不得就過去之法律關係請 求予以確認，被上訴人無受確認判決之利益，不得依民事訴 訟法第247條第1項前段規定提起本件訴訟，應依同法第249 條第2項第1款判決駁回等語，資為抗辯。
㈡蔡昌哲則以：蔡昌哲因資金需求欲向劉逸華借款600萬元，而 設定抵押權，以方便向劉逸華借款，然設定後蔡昌哲並未取 得600萬元，亦未曾簽立借據。編號1至3所示本票與抵押權 無關，亦非借款，其餘本票則係因蔡昌哲之妹婿欲處理塗銷 抵押權事宜，蔡昌哲因而簽立10張50萬元本票寄予劉逸華， 並約定如其妹婿拿錢出來還，即由上訴人平分該款項，並非 做為借款擔保，然其妹婿聽聞500萬元即未處理。又100年間
蔡昌哲將河北二路房屋售予劉逸華，請求劉逸華讓其父親繼 續居住，故不定期給付1,500元，貼補劉逸華向銀行借貸之 利息，並非清償借款等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人劉逸華不服提起上訴，聲 明：原判決廢棄；㈠被上訴人於第一審之訴駁回。蔡昌哲請 求維持原判決。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人對蔡昌哲有192萬元之借款債權，蔡昌哲並於110年4 月16日就其所有之系爭土地設定共同擔保債權總額300萬元 之最高限額抵押權予被上訴人。蔡昌哲於塗銷系爭抵押權、 出售系爭土地後已清償192萬元。
㈡蔡昌哲就系爭土地於95年5月8日設定共同擔保本金最高限額6 00萬元抵押權（即系爭抵押權）予上訴人劉逸華，約定債務 清償日期為依照各個契約所約定之清償日期。無遲延利息、 違約金之約定，權利存續期間自95年5月8日至135年5月7日 。利息原約定依照中央銀行核定利率之利息計算，於100年5 月26日變更為無利息，擔保債權確定日期為130年5月25日。 ㈢系爭抵押權業經塗銷，土地已於111年3月28日以買賣為原因 登記登記所有權人為訴外人黃怡綸。
㈣蔡昌哲曾簽發原法院94年票字第10616號所載本票3張、及本 院卷第36至38頁本票9張，並交付上訴人劉逸華。 ㈤蔡昌哲自106年11月8日起至110年11月30日期間曾給付上訴人 劉逸華179,000元（每次無摺存款1,500元）。五、本件爭點：
㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
㈡被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在，有無理 由？
㈢被上訴人得否代位蔡昌哲請求劉逸華塗銷抵押權登記？六、本院判斷：
㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起。查被上訴人起訴主張其對 蔡昌哲有192萬元借款債權，系爭抵押權登記影響被上訴人 於強制執行程序中受償金額，使其私法上地位發生不安之危 險，此危險得以確認判決除去，而請求確認系爭抵押權及所 擔保債權均不存在，且為保全其對蔡昌哲之債權，代位蔡昌
哲請求劉逸華塗銷抵押權登記，經原審判決被上訴人全部勝 訴。蔡昌哲於原審判決後已將系爭土地出售第三人，清償積 欠被上訴人之192萬元，系爭抵押權登記業經地政機關塗銷 等情，為兩造所不爭執，則被上訴人對蔡昌哲之192萬元債 權，不因系爭抵押權擔保之債權存在而無法滿足，抵押權並 因塗銷而不存在，被上訴人在私法上之地位已無受侵害之危 險，無受確認判決之法律上利益，被上訴人提起本件確認訴 訟，請求確認抵押權及所擔保之債權不存在，不應准許。 ㈡被上訴人得否代位蔡昌哲請求劉逸華塗銷抵押權登記？ 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，亦為民法 第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，並不以保存 行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審 判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔 保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。然被上訴 人對蔡昌哲已無192萬元借款債權存在，如前所述，難認被 上訴人有保全該債權之必要，被上訴人已無從代位蔡昌哲行 使訴訟權利。又系爭抵押權經地政機關塗銷登記，且土地所 有權已移轉登記為第三人所有，並經第三人另設定最高限額 抵押權予高雄市鳳山區農會，土地因已有第三人本於現存之 登記而為取得權利之新登記，上訴人不得更為塗銷登記之請 求等情，有土地建物查詢資料、高雄市政府地政局三民地政 事務所111年11月9日高市地民登字第11170873400號函可稽 （見本院卷第135至137、181至182頁），被上訴人所指該欲 塗銷之標的既已無存，自無再命劉逸華塗銷抵押權登記必要 。被上訴人此部分請求即無實益，而無保護必要，應予駁回 。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第76 7條第1項中段、第242條前段之規定，請求確認上訴人間之 系爭抵押權及所擔保債權不存在，及劉逸華應將抵押權設定 登記予以塗銷，核屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認 不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 6 月 30 日 民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日 書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
編號 發票日 票面金額 （新臺幣） 到期日 本票號碼 備 註 1 92.01.04 10萬元 93.01.04 069854 高雄地院94年度票字第10616號裁定 2 92.01.04 10萬元 93.01.04 069852 高雄地院94年度票字第10616號裁定 3 92.01.04 30萬元 93.01.04 069855 高雄地院94年度票字第10616號裁定 4 92.02.04 50萬元 93.06.16 571851 5 92.03.10 50萬元 94.07.20 571852 6 92.04.20 50萬元 95.08.20 571860 7 92.05.16 50萬元 96.02.20 571854 8 92.06.18 50萬元 97.03.25 571855 9 92.07.25 50萬元 98.09.18 571856 10 92.08.16 50萬元 99.04.25 571857 11 92.09.25 50萬元 99.08.20 571858 12 92.10.26 50萬元 99.12.26 571859