臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第268號
上 訴 人 薛家鈞
訴訟代理人 陳業鑫律師
被 上訴 人 傅俊仁
訴訟代理人 李明益律師
被 上訴 人 薛陳招
薛惠分
薛少軒
林紀華
薛博尹
薛博文
薛智中
戴于超
戴志修
兼上九人共同
被 上訴 人 薛郭足額
陳奕年
陳乃慈
陳乃慇
蔡政廷
薛欽銓
謝政峯
謝孟璇
薛詠耀
薛惠文
薛夙晴
薛惠方
傅靖雅
傅靖筑
傅麗蓉
傅麗錦
傅儷玉
薛翠雯
薛翔仁
兼 上二 人
共同輔助人 朱貴詔
被上訴人 薛如君
特別代理人 朱貴詔
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國111年7月18
日臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第99號第一審判決提起上訴
，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人薛家鈞給付部分廢棄，發回臺灣橋頭地方法院。
事實及理由
一、上訴意旨略以：本院106年家上字第23號判決（系爭確定判 決）並未認定訴外人薛李旦娘、王薛雀、潘薛止已對被繼承 人薛禮之財產為拋棄繼承，兩造就此也有爭議，則原審以系 爭確定判決認定薛李旦娘等3人已拋棄繼承，對本件已生爭 點效，而認本件無當事人不適格，於法有違。又伊於原審已 抗辯薛如君並無訴訟能力，原審就此程序及實體上所為，亦 均有重大違誤及瑕疵等語。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前 開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1、2 項、第453條分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大 瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容 有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論 及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審 判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不 備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而 為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵。又所 謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利 益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利 益而言。次按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法 代理者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判 長應定期間先命補正；無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無 法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關
係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴 訟法第249條第1項第4款、第51條第2項定有明文。當事人無 訴訟能力而未由法定代理人代理，即屬民事訴訟法第469條 第4款所定當事人於訴訟未經合法代理之情形，其訴訟程序 自有重大瑕疵，判決亦當然為違背法令（最高法院28年渝上 字第1887號判決意旨參照）。
三、經查：被上訴人傅俊仁起訴主張被繼承人薛禮於民國55年1 月27日死亡，其遺產高雄市○○區○○段0000○000000○000000地 號土地及1738-1地號土地於102年間分割登記出之1738-4地 號土地（下合稱系爭土地）遭上訴人與薛郭足額、薛博元、 林紀華、薛博尹、薛博文、薛智中、陳薛孋嬌、蔡薛孋姬、 戴于超、戴志修等人（下稱薛家鈞等人）辦理分別共有，侵 害傅俊仁公同共有之權利，前經本院系爭確定判決命薛家鈞 等人除已移轉予如附表所示土地應有部分之訴外人蔡佩蓁等 人外，應塗銷系爭土地之繼承登記分別共有登記確定。惟就 薛家鈞已移轉如附表所示部分系爭土地之應有部分予蔡佩蓁 等人（逾此部分所命原審共同被告給付部分，未經提起上訴 ，非本件審理範圍），構成給付不能，且係無法律上原因而 受利益，致傅俊仁及薛禮之全體繼承人受有損害，應依民法 第226條第1項及不當得利法律關係，負返還如原判決附表所 示計4,773,331元本息之責，並請求原審裁定追加薛郭足額 等人（含薛如君）為追加原告，經原審於111年5月12日以11 0年度重訴字第99號民事裁定准許。惟原審旋於同年7月18日 言詞辯論期日，僅對薛家鈞、薛道隆、薛博文以外未到場之 被告，依傅俊仁之聲請，為一造辯論判決；然就被上訴人即 追加原告薛郭足額等人（含薛如君），則未由到場之被告即 上訴人、薛道隆、薛博文等人聲請對追加原告為一造辯論判 決，即為第一審判決，命上訴人應對傅俊仁及薛禮之全體繼 承人（含追加原告）為給付，已難認已完備一造辯論程序而 得對追加原告為一造辯論判決，程序上顯有重大瑕疵。又因 被上訴人即原審追加原告薛如君，前經高雄市立凱旋醫院為 精神鑑定，認其抽象思考、計算能力及現實反應能力出現明 顯減損，有該醫院110年7月23日函文暨所附精神鑑定書可憑 （見少家法院家聲卷），嗣其母即被上訴人朱貴詔向本院聲 請為其特別代理人，本院並傳訊薛如君到庭詢問相關案件進 行情形，其亦因罹患思覺失調症，致思考及現實反應能力皆 出現明顯減損，本院乃以112年度聲字第48號民事裁定准許 朱貴詔於本件111年度上字第268號請求損害賠償等事件為薛 如君之特別代理人。則薛如君既自傅俊仁於原審起訴時迄今 ，均處於無法辨識利害得失，不能伸張及防禦權利，不具獨
立以法律行為負義務之能力，為無訴訟能力人，且其為成年 人，未經監護宣告而無法定代理人，有戶籍資料在卷可稽， 並於本院繫屬中始依朱貴詔聲請而裁定選任渠為薛如君之特 別代理人。則原審對未到庭且未經合法代理之追加原告薛如 君，逕為實體判決，為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序即屬 有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又關於本件 有程序瑕疵及願否由二審逕為判決或發回原法院，經本院詢 問兩造意見，到庭之被上訴人請求依法判決，上訴人之訴訟 代理人則陳明不同意由本院裁判，請求廢棄原判決，發回原 法院另為適當之處理（見本院卷二第234頁），是本件顯未 能由兩造全體合意由本審自為實體裁判，以補正上開訴訟程 序之瑕疵至明。
四、綜上所述，本件第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，兩造復未 同意願由本院就本件為裁判，為維持當事人審級制度之利益 ，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。上訴人執此指摘 原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判， 以維審級之利益，自屬有理由，爰不經言詞辯論，將原判決 關於命上訴人薛家鈞給付部分廢棄，發回原法院另為適當之 處理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、453條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日 民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日 書記官 葉姿敏
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表
編號 高雄市左營區左西段土地 薛家鈞 移轉對象 移轉時間/移轉原因 應有部分 1 1738地號 蔡佩蓁 103年4月2日/贈與 744分之1 2 1738-1地號 蔡佩蓁 103年4月2日/贈與 16分之1 3 1738-2地號 蔡佩蓁 103年4月2日/贈與 408分之1 4 1738-2地號 陳昭宏 103年4月2日/買賣 408分之50 5 1738-4地號 蔡佩蓁 103年4月2日/贈與 40分之1