臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
112年度抗字第123號
抗 告 人
即受刑人 廖士毅
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣橋頭地
方法院112年度聲字第225號，中華民國112年3月31日裁定（聲請
案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度執聲字第116號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣橋頭地方法院。
理 由
一、抗告緣由及意旨
㈠本件抗告人即受刑人廖士毅（下稱抗告人）因犯毒品危害防 制條例等12罪，均已經有罪科刑判決確定，經原審臺灣橋頭 地方法院依檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑有期徒刑 16年。
㈡抗告人不服前開裁定，其抗告意旨略以：原審依檢察官之聲 請，以抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，合於定應執行刑 之規定，合併定其執行刑為16年，從形式上觀察，因未逾刑 法第51條第5款所定之法律外部性界限，惟從抗告人就其所 犯之各罪刑細觀其犯罪之時間相當接近，雖自94年刑法第56 條之連續犯規定刪除，並於95年7月1日施行一罪一罰後，其 犯行已無再行適用該法。惟就司法實務面而言，不謂其犯行 ，應可視為同一種連續之行為、態樣、時間觀察，即定其應 執行刑為有期徒刑16年，顯不利於抗告人，難謂與上開內部 性界限之法律目的及刑法之公平性無違。且原裁定亦未說明 有何為此裁量之特殊情由，致實質上抗告人因原審裁定之犯 行所受處罰將遠高於同類型之被告，因受裁判上一罪之裁定 而有予此酌減之情事，其裁量權之行使應非妥適並難以令抗 告人折服。就此，抗告人懇請本院就本案抗告人之人格特性 及犯罪目的、動機、手段程度，犯後態度，所生危害，侵害 法益及當時所處的環境背景等綜合判斷，准予撤銷原裁定， 給予抗告人較為適法並合情理的法律評價，抗告人銘感法恩 之餘，今後當時懷再世為人之省悟，如履薄冰，不敢再稍逾 越法律，抗告人將以結草銜環之心，以圖感報於明堂階前， 泣叩呈云云。
二、相關規範之說明
按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟 尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之 事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防 之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間 之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經 上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於 數罪併罰之要件，依刑法第53條、第54條應依同法第51條第 5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，刑事訴訟法第477 條第1項規定由檢察官聲請該法院裁定之（有刑法第50條第1 項但書之情形，執行中應由受刑人請求檢察官為聲請）。依 上開規定雖僅檢察官得向法院聲請（刑事訴訟法第477條第2 項另規定，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢 察官聲請之），惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使 ，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形 外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當 方式陳述意見之機會，程序保障更加周全（最高法院刑事大 法庭110年度台上字第489號裁定意旨參照）。三、本院之判斷
㈠原審以抗告人犯原裁定附表所示之罪，先後經法院判處各該 之刑且均已確定，並以原審法院為最後事實審之法院，有各 該裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又 上開各罪中，受刑人所犯如原裁定附表編號2、3所示之罪， 前經原審110年度訴字第403號判決應執行有期徒刑13年，其 中編號2部分於111年6月22日先行確定，並與編號1所示之罪 經原審法院依檢察官之聲請，於111年9月8日以111年度聲字 第908號裁定應執行有期徒刑4年3月確定。嗣編號3所示之罪 則經上訴後，於111年11月24日因撤回上訴而確定，有各該 案裁判書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。乃原審 法院以編號1、2所示二罪之定應執行裁定較上開判決先行確 定，致原定應執行刑之基礎已有變動，有影響被告得就原裁 定附表所示各罪得再定應執行刑之利益，客觀上有責罰顯不 相當之特殊情形，應可構成維護極重要之公共利益，而有另 定應執行刑之必要，認為檢察官之聲請為正當，爰以裁定就 其附表編號1、2、3所示共12罪經判處之刑，定其應執行刑 有期徒刑16年，固非無見。
㈡惟查，定應執行刑不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之 權益亦有重大影響，已如前述。本件於原審法院受理檢察官 聲請時，抗告人原已因案於法務部矯正署○○監獄執行中，除 有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參，並據檢察官於聲請 書中載明。茲依本案既有卷內資料，既未見原審法院於裁定
前提解抗告人到庭陳述意見，亦無以函文詢問或其他言詞、 書面之適當方式，給予抗告人就本件聲請定其應執行刑案件 陳述意見機會之紀錄。而依前述，原審既以本件抗告人此前 經定應執行刑之基礎已有變動，有影響其就原裁定附表所示 各罪得再定應執行刑之利益，客觀上有責罰顯不相當之特殊 情形，應可構成維護極重要之公共利益等情，客觀上亦難認 為有顯無必要或急迫情形而不待抗告人陳述意見情事，則原 審未予抗告人陳述意見之機會，即逕予裁定，難認允當。抗 告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有上開不當，即屬無可維 持，自應由本院將原裁定撤銷，並基於當事人審級利益之保 障，發回原審法院更為適法之裁定。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 6 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 112 年 6 月 6 日 書記官 李佳旻