臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 方宣賀
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院11
1年度侵訴字第31號，中華民國112年2月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署111年度調偵字第247號、111年度調
偵字第248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未諭知緩刑部分撤銷。
方宣賀緩刑伍年，並應履行如附件所示事項。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、上訴範圍：
㈠刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。其立法理由為：「為尊重當事人設定 攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針 對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定 犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之 案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定 之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原 審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範 圍」。
㈡又刑事訴訟法第348條第2項關於「有關係之部分」，係指判 決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影 響者而言。因此，如一部聲明上訴與未聲明上訴部分，可以 分開審理，且縱使該一部聲明上訴部分經撤銷或改判，但未 經聲明上訴部分原審事實及法律之認定，仍繼續維持，不至 於產生相互矛盾之情形時，則該一部聲明上訴部分應屬有效 ，效力不及於未經聲明上訴部分。
㈢緩刑係以判決所認定事實、論罪科刑部分為基礎，於審酌刑 法第74條之要件後，決定是否諭知緩刑。如單獨以原審未諭 知緩刑部分不當為由，提起上訴，經上訴審審理後，認為未 諭知緩刑不當，改諭知緩刑時。因原判決未經聲明上訴之認
定事實、論罪科刑部分，仍可繼續維持，不會因上訴審改諭 知緩刑，而產生裁判矛盾之情事。故依前開說明，以原審未 諭知緩刑部分不當為由，一部提起上訴，其效力應不及於未 經聲明上訴之部分。由於被告方宣賀已於本院審理程序中言 明：上訴範圍係針對原審未諭知緩刑部分等語（詳本院卷第 94頁）。因此，本件上訴範圍只限於原審未諭知緩刑部分， 至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告僅針 對原審未諭知緩刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決 所認定之犯罪事實、罪名及科處之刑罰為基礎，審查原審未 諭知緩刑，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名及宣告刑： 原審經審理後，認定被告自民國110年8月間某日起，因在丙 ○之父即甲○所經營之屏東縣屏東市某餐廳擔任外場服務員， 因而結識丙○，2人並於同年10月間成為男女朋友。且因丙○ 每日需早起參與學校跆拳道晨訓，遂利用徒步上學之機會， 於2人交往後之每星期一、三、五早上約清晨5時許，提早出 門至被告位於屏東縣屏東市住處，與被告共處。詎被告明知 丙○係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子為性交之犯 意，於110年11月底某日清晨5時許至6時20分許間之某時， 在上開住處2樓房間內，於不違反A女意願之情形下，先親吻 丙○之嘴巴，再將手伸進丙○之內衣內撫摸丙○之胸部，復以 其手指插入丙○陰道抽弄後，又接續以其生殖器插入丙○之口 腔反覆抽弄至射精之性交方式，合意與丙○為性交行為1次等 事實。因而認為被告係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女 子為性交罪，於依刑法第59條規定酌減其刑後，參酌刑法第 57條規定所列事項，量處被告有期徒刑1年8月。三、原審未諭知緩刑之裁量審酌事項：
原審經審理後，認為被告前並無任何前科紀錄，且其與丙○ 、甲○就民事賠償部分已達成和解。然衡酌被告於本案所為 ，僅係為滿足個人之私慾，利用丙○智慮未臻成熟之情況下 ，竟對之為性交行為，混淆丙○之性觀念，對日後丙○生理及 心理所生負面影響當屬非輕，自不宜輕縱。且被告雖已坦承 犯行，惟甲○於原審審理時陳稱：我希望被告賠償新臺幣（ 下同）25萬元。但若因為和解了，判比較輕或是緩刑，如果 是這樣的話，我不要和解。案發到現在，被告從來沒有來道 歉過，都是他的家長來道歉，被害人才剛國小畢業，被告明 明在我那邊工作，他明明知道她才剛滿13歲，剛上國一，做 錯事不是家長來一直道歉。希望被告經過此次教訓，讓他以 後出事情，要自己對自己負責，老實講他才18歲，誰沒年輕 過，重點要讓他知道甚麼叫做負責任，不要躲在家長後面等
語。足見被告之犯後態度為甲○所不能接受。況究其實質， 被告所為本案犯行，對案發當時甫年滿12歲之丙○所造成生 理及心理之傷害，自屬不言可諭。被告本因就其所為有所賠 償，此仍事理之然，斷不能僅因被告已與丙○、甲○達成25萬 元之和解，即遽謂對被告暫無執行刑罰之必要，否則對丙○ 、甲○而言情何以堪，法律公平性亦將有所偏失，自非允當 。故若未對被告執行適當刑罰，除無法裨益其再社會化，難 期預防及矯正之成效外，亦非罰當其罪，而未對被告之罪責 有所合理應報，是本件自不宜宣告緩刑。
四、被告上訴意旨主張略以：被告與被害人丙○係於交往過程中 ，因一時衝動思慮未周，而於情慾難抑下行為失控，始發生 性關係1次，被告事後始終認罪知錯，並與丙○之父達成和解 ，已賠償交付25萬元。請審酌被告行為時係年僅18歲之未成 年男子，復無任何前科紀錄，事發當時雙方原即為男女朋友 關係，其因少不更事而誤觸刑章。雖被害人之父甲○於原審 審理時表示不願原諒被告等語，惟仍請審酌被告經此偵、審 程序，當能知所警惕，其被宣告之刑以暫不執行為適當，能 宣告缓刑，且依刑法第93條第1項第1款之規定，一併宣告被 告於緩刑期間付保護管束，以期其於緩刑期間受充分之教化 與輔導，預防其再度犯罪，而確實達成緩刑之目的，以啟自 新之機等語。
五、關於緩刑審酌部分：
㈠對於犯罪之人施以刑罰，相較於依應報理論而言，係強調有 罪必罰及罰當其罪，避免輕縱犯罪行為人，且著重於一般預 防功能。如刑罰宣告之後又暫緩執行，將有害於刑罰之威嚇 力，影響刑罰之公平性及一般預防功能，甚且無法撫慰被害 人。緩刑制度之出發點，基本上是希望能夠節制刑罰之使用 ，避免短期自由刑所帶來之弊害，強調有無再犯之可能性、 有無執行刑罰之必要性，著重於特別預防功能。由於刑罰之 執行通常伴隨負面作用，對於沒有必要執行刑罰之人，若能 宣告緩刑，並給予一定之負擔、義務，藉由社區而非機構內 之處遇，將使行為人一方面仍得以維持其與家庭及社會關係 ，一方面能更生自新以避免再犯，不至於因刑罰之副作用， 而難以回歸社會正常生活。因此，判斷應否宣告緩刑，並不 當然應基於有罪必罰、罰當其罪、避免輕縱之觀點；且能否 撫慰被害人雖為審酌應否宣告緩刑之因素之一，但並非為絕 對或唯一之審酌因素。另自緩刑制度之角度而言，緩刑亦非 必然屬於寬典或對被告輕縱。
㈡被告於原審審理中已與丙○及其父母達成和解，願意賠償25萬 元，並當庭給付完畢之事實，雖有和解筆錄可參（詳原審卷
第191頁）。惟丙○之父甲○、丙○之母於本院準備程序中陳稱 ：無法接受緩刑，也無法接受緩刑附條件，被告迄今都沒有 道歉過，態度惡劣等語（詳本院卷第61頁）。且丙○亦於本 院準備程序中陳述：我的意見跟爸媽一樣，被告沒有當面跟 我道歉，他不知道我的想法，他可能覺得這件事對我來說是 小事情，但對我心裡產生不好的影響等語（詳本院卷第61頁 ）。本院審酌：
①依丙○及其父母之陳述，係希望被告應入監服刑，對自己傷害 丙○之行為負責。被告於犯本案時甫滿18歲，由被告對未滿1 4歲之丙○為性交行為觀之，被告確實欠缺法治及性觀念，致 侵害丙○權益。從甲○所述本件係由被告家長出面道歉而言， 被告縱有其他原因害怕與甲○見面，須由家長出面道歉，但 仍應在家長陪同下，與家長共同出面道歉，不應讓家長獨自 面對，可知被告年輕識淺，社會歷練不足，不知人情世故， 欠缺同理心，致無法取得丙○及其父母諒解。
②惟整體而言，本案發生之前，被告並無前科紀錄等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參。又被告於犯案時，與丙○ 係男女朋友關係，被告係經由丙○同意，而與丙○為性交行為 ，並非以強制力違反丙○之意願，對丙○為強制性交行為。嗣 被告犯案後，不僅坦承犯行，復就丙○未指訴之口交部分， 主動供出犯行【丙○於110年12月27日製作警詢及偵訊筆錄時 ，並未指訴被告要求其對被告為口交行為（詳偵二卷第16頁 、第17頁；他卷第41頁以下）。嗣被告於111年1月2日製作 警詢筆錄時，主動供出要求丙○對其為口交行為（詳偵二卷 第11頁）】，顯見被告並未刻意隱瞞案情，選擇勇於面對自 己過錯，應有反省悔悟之心。另自被告家長曾出面道歉；被 告曾與丙○及其父母達成和解；及被告於原審審理時曾當庭 向甲○鞠躬道歉（詳原審卷第189頁）觀之，被告所為雖無法 完全取得丙○及其父母諒解，但已盡力藉由父母或親自道歉 ，與丙○及其父母達成和解，撫慰丙○及其父母之傷痛，並非 毫無任何彌補過錯之作為。再者，基於被告於本院審理中自 陳：現從事油漆裝潢學徒，日薪約1,400元，與家中父母親 同住等語（詳本院卷第101頁）。及參酌被告家長曾代被告 出面道歉，本件和解賠償金額係由被告父親支付（詳原審卷 第179頁）等事實。可知被告目前有正當工作及收入，與父 母同住，被告父母對本案之發生，積極協助被告處理後續事 宜，被告家庭支持功能甚佳。綜合上情，並參以判斷應否宣 告緩刑，並不當然應基於有罪必罰、罰當其罪、避免輕縱之 觀點，如本件諭知緩刑，並加以一定之負擔，被告除可繼續 工作，維持其社會生活之外。另一方面，可藉由被告完成相
關心理輔導、兩性平權法治教育，使被告瞭解自己過錯，深 刻反省、警惕自己行為；復加以禁止被告再對丙○為不法侵 害行為，避免被告再犯，達到矯正之效果。因此，本院考量 上開因素，認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕， 無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為當，應可諭知緩刑 。
六、撤銷改判之理由：
本件被告應可諭知緩刑，業如前述。原審以前開三之理由， 認為本件被告不應諭知緩刑，尚有未洽。被告以原審未諭知 緩刑不當為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理 由，自應由本院將原判決關於未諭知緩刑部分撤銷改判。爰 審酌前開五之說明，依刑法第74條第1項第1款、第2項第6款 至第8款等規定，諭知被告緩刑5年，命被告於緩刑期間內， 應履行如附件所示事項。復依刑法第93條第1 項第1 款、第 2 款規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。另依刑法第 75條之1 第1 項第4 款規定，被告如有違反本院所定前開負 擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑 罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。本院至盼被告能珍惜本件 緩刑宣告之機會，深切反省本件犯行對丙○身心發育之危害 ，切實履行前述緩刑宣告之條件，努力復歸社會。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 書記官 呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒
刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附件：
本院依刑法第74條第2項第6款至第8款規定，命被告履行之事項： 一、被告應於緩刑期內，前往執行檢察官指定之心理諮商機 構，完成心理輔導參拾小時。 二、禁止對丙○實施不法侵害行為。 三、被告應於緩刑期間內接受拾小時兩性平權法治教育。