臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 陳鑫庭
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度訴字第559號，中華民國111年12月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8286號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序部分
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告陳鑫庭（ 下稱被告）因販賣第二級毒品未遂罪，累犯，經原審判處罪 刑後提起上訴，被告及辯護人分別於本院準備、審判程序時 ，明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，而不及於原判決之 犯罪事實、論罪及沒收部分等情，有本院準備、審判程序筆 錄可稽（見本院卷第49至50、84、100頁）。是被告係依刑 事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決有關刑之部分 提起一部上訴，而為本院審判範圍；原審判決就毒品危害防 制條例販賣第二級毒品未遂罪之罪名、犯罪事實及沒收部分 ，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是本 院不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。(二)被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告於本院審 理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院審理傳票送 達證書、刑事報到單在卷可稽（見本院卷第71、97頁），依 法爰不待其陳述，逕行判決。
二、被告上訴意旨略以：被告於警詢中供出第二級毒品甲基安非 他命之來源為綽號「小虎」、臉書暱稱「黃虎」之人，並指 認其身分為黃興仁，原審雖認被告並無供出毒品來源而查獲 之情形，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，但偵查 是動態型態，事後仍可能獲取新證據而查獲毒品上手，請就 此部分再為函詢，並請求從輕量刑，為此提起上訴云云。三、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯販賣第二級毒品未 遂罪，依刑法第47條第1項累犯規定、刑法第25條第2項未遂 規定及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白等規定，先
加重（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減輕之，上開 量刑並無不當，應予維持，並就本院審理範圍部分之理由另 詳如下述。
四、上訴論斷之理由
(一)毒品危害防制條例第17條第1項部分
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂 「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件 犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正 犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條 項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係， 始足當之。
2.原審已就被告所供出之黃興仁，因於警方展開偵辦前已另遭 查獲而入監服刑，故警方並未查獲該人販賣毒品之情形，且 被告指認黃興仁之人販賣毒品之案件，業經臺灣高雄地方檢 察署檢察官為不起訴處分，有高雄市政府警察局鳳山分局民 國111年9月27日高市警鳳分偵字第11174924400號函及臺灣 高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第19381號不起訴處分書 在卷可證（見原審卷第55至58頁、第61至62頁）予以說明。 復由本院再函詢承辦警方，經高雄市政府警察局鳳山分局函 覆：被告供稱毒品上手「黃虎」並指認其身分為黃興仁，黃 嫌毒品案遭通緝，本分局尚未展開偵辦即遭查獲入監服刑， 至未掌握「黃虎」黃興仁相關販毒事證等情，有高雄市政府 警察局鳳山分局112年2月16日高市警鳳分偵字第1127073990 0號函在卷可參（見本院卷第43頁），難認被告有供出本件 所販賣毒品來源因而查獲黃興仁，是原判決認被告就本案犯 行並無毒品危害防制條第17條第1項規定之適用，自無違誤 ，被告上訴主張有因其供述而查獲本案犯行毒品來源黃興仁 ，據以指摘原判決不當，尚難採認。
(二)原審宣告刑並無過重
1.按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57
條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。
2.本件原審判決就被告犯行為量刑時，已依上揭規定說明係審 酌前揭各項情狀，及考量刑法第57條各款情形（見原審判決 第4頁第21至31行），尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審 刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，並無未予考量刑法第 57條各款情形，經核尚屬合法妥適。再者，原審就被告本案 販賣第二級毒品罪，因符合累犯、未遂及偵審自白減輕要件 ，宣告刑之範圍最輕為有期徒刑2年7月以上，原審經參酌刑 法第57條各款情形及被告本案欲販賣之甲基安非他命金額為 新臺幣（下同）4,000元等一切情狀，僅量處有期徒刑3年， 已屬甚輕，並無量刑過重之情形。
(三)綜上所述，被告上訴指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經 核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 6 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 13 日 書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。