臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 洪國勝
選任辯護人 孫安妮律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 袁鵬凱
選任辯護人 林福容律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
1年度訴字第350號，中華民國111年10月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3051號、111年度偵緝
字第344號；移送原審併辦案號：同署111年度偵字第6619號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○明知硝甲西泮、依替唑侖、愷他命、4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管 之第三級毒品、硝西泮為毒品危害防制條例所列管之第四級毒 品，不得非法持有，竟均意圖營利，雖可預見所取得之毒品 原料係他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱其 內可能含有第三、四級之毒品，仍不違背其等之本意，而基 於意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯意聯絡，由乙○○於民 國111年3月5日17時前之不詳時間，先向真實姓名、年籍均 不詳之人取得如附表編號1至5所示含有第三、四級毒品成分 之原料後，再由乙○○於111年3月5日17時許在屏東縣○○鄉○○ 路000○0號後方鐵皮屋內，將所取得之毒品原料放入空咖啡 包內，復由甲○○持如附表編號10所示之果汁粉加入上開咖啡 包與毒品原料混合以增添口感，並包裝成如附表編號4所示 之咖啡包半成品而伺機販售。嗣於111年3月5日20時23分許 經民眾檢舉後，為警前往上開鐵皮屋進行搜索，而當場逮捕 甲○○，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲 ○○、乙○○及其2人之辯護人於本院準備程序時均同意其證據 能力（見本院卷第156頁），且迄至言詞辯論終結亦未異議 。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適 當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。 又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程 序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告2人於偵查、原審準備程序及審理及本院 審理中均坦承不諱且互核一致(見3051號偵查卷第165頁、第 196頁，原審法院卷第145頁至第146頁、第215頁，本院卷第 29頁、第37頁、第155頁)，並有屏東縣政府警察局枋寮分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份(見警400卷第14頁至第1 8頁)、扣押物品照片共27張(見警400卷第50頁至第62頁)、 現場蒐證照片6張(見偵3051卷第29頁至第33頁)、內政部警 政署刑事警察局111年3月10日刑紋字第1110024854號鑑定書 暨刑事案件證物採驗紀錄表1份(見偵3051卷95頁至第111頁 、第113頁至第123頁)、內政部警政署刑事警察局111年5月4 日刑鑑字第1110030812號鑑定書暨刑事案件證物採驗紀錄表 1份(見偵3051卷第223頁至第227頁)、屏東縣政府警察局111 年5月27日屏警鑑字第11133962200號函暨所附現場勘察報告 1份(見偵緝344卷第197頁至第291頁)等件在卷可參，足認被 告2人前揭任意性之自白均與事實相符，堪以採信。 ㈡又被告乙○○於原審準備程序中供稱：我之前有跟甲○○說事成 會分錢給他，但沒有說具體要給他多少；如果以後要賣的話 ，是由我決定價錢等語(見原審法院卷第149頁)，核與被告 甲○○於原審準備程序供稱：乙○○是有說事成會分一點錢給我 ，但沒有說具體要給我多少，我也沒有拿到任何錢等語(見 原審法院卷第146頁)相符，足見被告2人主觀上均有藉出售 如附表編號1至5所示毒品以從中牟利之意圖。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接 將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及 效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外 之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他
方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式 」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如 將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用 所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘 其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成 對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品 罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦 不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「 新型態毒品」為限。除此之外，無論於製造過程中或以外之 如僅單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之 滲雜毒品以外物質，或分裝、混合自行施用毒品等行為，則 應就整體過程綜合觀察，尚難遽認皆屬毒品製造行為(最高 法院110年度台上字第521號判決意旨參照)。查被告乙○○於 原審準備程序時供稱：我拿到原料時就已經是粉末狀，我負 責的工作是把原料粉末放入咖啡包裡面，然後等甲○○來再加 入果汁粉等語(見原審法院卷第148頁)，核與被告甲○○於原 審準備程序中供稱：我到現場看到有果汁粉，咖啡包已經裝 好一包一包的，裡面已經是粉末，我主要就是把果汁粉加入 咖啡包，加入的量是乙○○叫我一包裝一湯匙等語(見原審法 院卷第145頁)相符，足見被告2人於本案之行為，僅係將原 已混合第三級、第四級毒品成分之粉末狀原料，先裝入空咖 啡包中，再添加果汁粉，所為均未改變毒品原料原先之成分 ，僅增添口感，揆諸上開說明，自難遽認係屬製造行為。是 核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5 條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二 種以上之毒品罪。
㈡被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告2人意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒 品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別 即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑並加重其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之說明： ⑴查被告乙○○雖於偵查中係承認關於製造毒品之行為(見偵3051 卷第165頁至第167頁)，然製造毒品屬重罪，而意圖販賣而 持有屬輕罪，且若於製造行為後，必將導致後階段持有毒品 之行為，兩者為吸收關係，依舉重以明輕之法理，則被告乙 ○○於偵查中既已自白重罪之製造部分，應認其於偵查中亦已 自白意圖販賣而持有之輕罪部分。是被告2人既於偵查及原 審、本院審理時均自白犯罪(見偵3051卷第165頁、第196頁
、原審法院卷第145頁、第148頁、第215頁，本院卷第29頁 、第37頁、第155頁)，檢察官亦當庭表示對被告2人有上開 減刑規定適用不爭執（見原審法院卷第151頁），自均應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其2人之刑。 ⑵又被告甲○○於員警接獲線報至前揭鐵皮屋執行逮捕時，即當 場供出毒品來源係被告乙○○提供，並因而查獲共犯即同案被 告乙○○等情，有屏東縣政府警察局枋寮分局偵查報告1份(見 警400卷第1頁至第2頁)，檢察官亦當庭表示同意被告甲○○有 上開減刑規定之適用(見原審法院卷第230頁)，爰就被甲○○ 部分依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑 。
⑶至被告乙○○雖供稱其毒品原料之來源為其已故友人鄭荃益所 提供等語(見原審法院卷第151頁)，然其所稱之毒品來源既 已死亡，顯然無從查證其所述是否真實，被告乙○○之辯護人 亦當庭捨棄此部分之證據調查聲請(見原審法院卷第151頁) ，是被告乙○○之毒品來源既未因其供述而查獲，自無從依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。 ⒊刑法第59條之說明：
被告乙○○之辯護人固為其辯護稱：被告對於本案犯行全部坦 承，請審酌本案中毒品含量非常低，縱使有混合兩種以上之 毒品，然持有毒品的量不多，成癮性就不高，被告也有固定 工作，請求依照刑法第59條規定酌減其刑，給被告自新機會 等語(見原審法院卷第230頁)。惟按刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度 刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。經查，被 告乙○○本案並未構成累犯，且其本案犯行雖依毒品危害防制 條例第9條第3項加重，惟尚有依同法第17條第2項予以減輕 ，法定刑為有期徒刑1年7月以上，其刑度相較於原本3年以 上之法定刑，已大幅減輕；況被告乙○○為本案之主謀，且負 責提供毒品原料，況觀諸現場扣案之照片可知毒品數量非微 (見警400卷第50頁至第62頁)，被告乙○○復於警詢時供稱： 現場的原料大約可以做300至400包之毒品咖啡包等語(見偵3 051卷第158頁)，倘成功流出市面，造成之危害當屬巨大， 並戕害施用毒品人口之身體健康，造成之危害非輕，實難認 被告於本案所犯屬輕微，而無在客觀上足以引起一般同情而
有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘 地，是被告乙○○之辯護人此部分主張，要無可採。另 被告甲○○辯護人於本院亦為其辯護稱：被告甲○○係初犯，其 對於本案犯行已全部坦承，請審酌本案中毒品含量非常低， 被告也有固定工作，已經真心悔悟、改過云云，請求依照刑 法第59條規定酌減其刑，給被告自新機會等語(見本院卷第2 9、30頁)，然被告甲○○已經依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項規定予以減輕，其刑度相較於原本3年以上之法定 刑，已大幅減輕，且現場的原料大約可以做300至400包之毒 品咖啡包等語，倘成功流出市面，造成之危害當屬巨大，並 戕害施用毒品人口之身體健康，造成之危害非輕，亦如前述 ，實難認被告於本案所犯屬輕微，而無在客觀上足以引起一 般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕 其刑之餘地，均併予敘明。
⒋被告2人同時合於上開多種刑之加重、減輕事由，爰依刑法第 70條、第71條第1項規定，就被告乙○○部分，先加後減之； 而就被告甲○○部分，先加重後遞減輕之。
㈣檢察官移送併辦意旨部分（臺灣屏東地方檢察署111年度偵字 第6619號），與本案起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得 併予審究，併此敘明。
㈤原審因而以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知所取得之 毒品原料含有三、四級毒品成分且數量非微，被告乙○○並供 稱可做成大約300包至400包等情，已如前述，可知一旦流入 市面，將助長大量施用毒品人口，並戕害其身心健康，竟仍 為圖獲利而大量持有，所為自有不該；惟念及其2人犯後均 能坦承犯行，態度尚可，並考量其2人所持有之毒品終未流 入市面，兼衡被告甲○○於本案前並無前科、被告乙○○前則因 妨害自由案件經緩刑宣告期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可參，足見其2人素行尚可，暨其2人犯罪 之動機、目的、手段、分工情形，以及其2人於本院審理時 自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀(見原審 法院卷第231頁)，分別量處甲○○有期徒刑1年，乙○○有期徒 刑2年。另就沒收部分，以⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品 本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收 依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑
法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度 台上字第2889號、98年度台上字第6117號、96年度台上字第 728號判決意旨參照）。查扣之本案如附表編號1至5所示之 物，分別驗出含有第三、四級毒品成分，已如前述，既為毒 品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列之第三、四級毒品 ，且為被告2人本案意圖販賣而持有之物，自應不問屬於被 告2人與否，而依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。又盛裝 上開毒品之容器，衡情均沾附有該盛裝之毒品，難以完全析 離，自應一體視為毒品，而併依上開規定宣告沒收。至上開 毒品因鑑驗時所用罄之部分，因已滅失，爰不另諭知沒收， 附此敘明。⒉至如附表所示其餘扣案物，或非被告2人所有， 或與其2人被訴意圖販賣而持有犯行顯然無關，或無證據證 明其上有沾染毒品等情，業據被告2人供陳在卷(見原審法院 卷第146頁至第147頁、第150頁)，則上開物品既均與本案無 關，檢察官亦表示對於是否沒收上開物品不予爭執(見原審 法院卷第230頁)，自均不予宣告沒收。認事用法，核無不合 ，量刑亦屬妥適。被告2人上訴意旨，以原審量刑過重，均 指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
參、被告甲○○、乙○○2人經合法傳喚，無正當之理由均不到庭， 爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官翁逸玲提起公訴及移送併辦，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品 數量 備註 1 不明粉末 1桶 1.經檢視為橘色粉末，驗前毛重57.76公克(包裝重3.82公克)，驗前淨重53.94公克，驗後餘51.36公克。 2.檢出微量第三級毒品硝甲西泮、依替唑侖、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；第四級毒品硝西泮；微量第四級毒品：毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮。 2 不明粉末 1盒 1.經檢視為白色粉末，驗前毛重為6.44公克(包裝重3.62公克)，驗前淨重2.82公克，驗後餘2.19公克 2.檢出微量第四級毒品硝西泮 3 不明粉末 3包 1.經檢視均為綠色包裝，外觀相似，驗前總毛重23.90公克(包裝重3.3公克)，驗前總淨重20.60公克。 2.隨機抽取1-3-3檢驗，驗出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 4 咖啡包半成品 1盒 1.經檢視均為黑色包裝，外觀相似，驗前總毛重859.32公克(包裝重478.01公克)，驗前總淨重381.31公克。 2.隨機抽取1包檢驗，驗出微量第四級毒品硝西泮。 5 不明粉末 1杯 1.經檢視為橘色粉末，驗前毛重8.23公克(包裝重3.68公克)，驗前淨重4.55公克，取1公克鑑定用罄，餘3.55公克。 2.檢出微量第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮。 6 不明粉末 1盒 1.經檢視為橘色粉末，驗前毛重8.55公克(包裝重3.65公克)，驗前淨重4.90公克，驗後餘2.66公克。 2.經檢驗未含有毒品成分。 7 毒品分裝匙 1支 8 咖啡包分裝袋 2捆 9 分裝袋 1包 10 柳橙果汁粉 11包 11 研磨攪拌機 1台 12 包裝機 1台 13 研磨機 1台 14 封口機 1台 15 製作工具、分裝工具 1批 16 手機(IPHONE6S) 1支 為被告甲○○所有 17 車牌000-0000 2面 18 車牌00-0000 2面 19 車牌000-0000 1面 20 租賃契約書 1本