臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第217號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李漾柔
選任辯護人 楊宜樫律師（法扶律師）
上列上訴人因被告犯家暴公共危險案件，不服臺灣橋頭地方法院
110年度訴字第432號，中華民國111年12月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第13656號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於緩刑（含所附負擔）之部分撤銷。
事 實
一、丙○○與乙○○前為夫妻，原同住於高雄市○○區○○路00○00號房 屋（下稱系爭房屋），雙方於民國107年10月9日離婚，丙○○ 與乙○○、2人婚生子女甲○○間分別具有家庭暴力防治法第3條 第1款、第3款所定之家庭成員關係。丙○○與乙○○離異後，乙 ○○要求丙○○自系爭房屋遷出，復因雙方就財產處理及子女照 顧問題多所磨擦，丙○○遂於110年10月15日21時23分許，以 通訊軟體LINE傳送：「今天半夜我一定會去仁雄路（圖：火 火火）燒房子，我心頭之恨，我跟你們勢不兩立。」「大（ 圖：火火）燒大（圖：火火火），哈哈哈（圖：笑臉）」「 （圖：火火）燒（圖：火火）燒（圖：火火火）燒（圖：火 火）燒（圖火）燒死你們」等語予其子甲○○，預告行將放火 ；復於110年10月16日1時30分，騎乘車牌號碼000-0000號普 通重型機車，前往系爭房屋，其明知該房屋仍供乙○○、甲○○ 居住，屬現供人使用之住宅，竟基於放火燒燬現供人使用住 宅之犯意，以不詳方式著手點燃系爭房屋之鋁製紗窗大門， 使其燃燒後，復騎乘機車離去。嗣因丙○○實施前開行為時， 亦同時按壓門鈴及撥打乙○○之行動電話，乙○○乃下樓查看， 因此發現住宅鋁製大門紗窗燃燒，乃開啟騎樓簡易洗手台之 水龍頭滅火。丙○○騎乘機車離去後，因見系爭房屋1樓燈亮 ，即再騎乘上開機車返回系爭房屋內，接續上揭放火燒燬現 供人使用住宅之犯意，點燃打火機作勢引燃建物大門內之鞋 櫃，惟遭乙○○拉扯制止，始未達燒燬、破壞該房屋之主要結 構而未遂。嗣經乙○○報警後，員警到場處理，依法逮捕丙○○ ，並扣得上開打火機，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣橋頭地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第117頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱，核與 證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊時證述之情節相符（參警卷 第13至15頁、偵卷第47至49頁），復有火災現場照片及被告 傳送予甲○○之LINE對話截圖相片（參警卷第45至55頁、偵卷 第51頁）、扣押物品清單（參偵卷第41頁）等資料在卷可證 ，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。 從而，本案事證明確，被告犯行堪可認定。
三、論罪：
㈠按刑法第173條第1項之放火罪係抽象危險犯，其犯罪客體為 現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電 車或其他供水陸空公眾運輸之舟車或航空機。其中所謂「住 宅」乃指供人日常居住之場所，應包括墻垣、門扇、窗戶及 該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故若行 為人有放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在建築物之犯 罪故意，而著手實行放火行為，即應構成該罪；縱令放火結 果並未使住宅或建築物之重要部分開始燃燒或喪失主要效用 ，亦僅屬犯罪既、未遂與否之問題，不能以上開客體燒燬之 程度，作為區分本罪與同法第175條第1項放火燒燬他人所有 住宅、建築物及公眾交通工具以外之物罪之標準。本件被告 於放火前，已先傳送「我一定會去仁雄路（圖：火火火）燒 房子」、「燒（圖火）燒死你們」之LINE簡訊予居住在該處 之兒子甲○○，顯見被告已有放火燒燬現供人使用之住宅之故 意，復點火燃燒系爭房屋之鋁製紗窗大門，顯已著手於放火 燒燬現供人使用之住宅之構成要件行為，雖因遭告訴人乙○○
撲滅、制止，幸未達燒燬、破壞系爭房屋之主要結構，然依 上開說明，此僅屬犯刑法第173條第1項之罪既、未遂與否之 問題，不能僅論以刑法第175條第1項之罪，故被告之辯護人 辯稱：本件被告無放火燒燬現供人使用之住宅之故意，應改 論以刑法第175條第1項之罪云云，即不可採。 ㈡核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供 人使用之住宅未遂罪。又刑法第173條第1項放火燒燬現供人 使用之住宅罪，其直接被害法益為一般社會之公共安全，雖 同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重， 故單一放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品 ，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客 體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放 火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪。
㈢被告前述2次放火行為，於密接時、地實行，並侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，且自始出於單一的放火犯意， 依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，實無從 加以割裂，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈣按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者， 謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定 之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文 。被告與告訴人為前配偶、其與被害人甲○○則為母子，分屬 家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係， 被告所為上開放火犯行已造成告訴人及甲○○受有精神上不法 侵害，雖符合家庭暴力防治法第2條第2款所稱家庭暴力罪， 惟因該法就此並無罰則規定，故此部分犯行應僅依刑法規定 予以論罪科刑，附此說明。
㈤刑之減輕部分：
1.被告雖已著手放火燒燬現供人使用之住宅，惟尚未生該住宅 重要部分燒燬喪失效用之結果，其犯罪僅屬未遂階段，爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告因心情低落 ，衝動下為本案放火行為，固有不該。惟被告犯後坦承犯行
，態度尚佳，且與告訴人、被害人達成和解，其2人亦具狀 表示請求給予被告從輕量刑及緩刑自新之機會（見原審院卷 第175頁），復參酌被告並無相類犯罪之前案紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足徵其本案所為應係偶 發事件。而被告所犯放火燒燬現供人使用之住宅罪之法定本 刑為7年以上有期徒刑，縱依未遂犯減輕後之法定最低刑度 仍達3年6月，實嫌過重，有情輕法重之感，在客觀上足以引 起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，並與上開未遂減刑部分遞減輕之。四、上訴之論斷：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告前因犯洗錢防制法案件（下稱前 案），經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以111年度金 簡上字第64號維持一審判處有期徒刑2月之判決而駁回上訴 （併宣告緩刑2年），於111年12月15日確定。是本件原審於 111年12月20日宣判時，被告既因前案受有期徒刑及緩刑之 宣告確定，且緩刑期間尚未屆滿，有期徒刑宣告尚未失其效 力，自不得再宣告緩刑。詎原審仍為緩刑之諭知，其判決即 有不適用法則之違誤等語。
㈡按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1款定 有明文，因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者， 即不合於緩刑條件（最高法院79年台非字第136號判決意旨 參照）。又前受有期徒刑之宣告確定，雖經同時諭知緩刑， 苟無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣 告緩刑（最高法院84年台非字第316號判決意旨參照）。本 件原審就被告所犯上開之罪，認事量刑固無不當；然原審於 111年12月20日為本案之緩刑宣告前，被告已因另犯洗錢防 制法案件（即前案），經高雄地院以111年度金簡上字第64 號判處有期徒刑2月（併宣告緩刑2年），於111年12月15日 確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被 告既於原審判決前，已另受前案有期徒刑以上刑之宣告確定 ，且前案之緩刑期間尚未屆滿，有期徒刑宣告尚未失其效力 ，依上開說明，即與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不 符，原審不察，遽為被告本案緩刑之宣告，於法不合，檢察 官上訴意旨主張原審宣告緩刑不當，為有理由，應由本院就 原判決關於被告緩刑（含所附負擔）宣告之部分撤銷，以資 適法。
五、原判決關於被告侵入住宅不另為公訴不受理，及毀損諭知公 訴不受理部分，均因未上訴而確定，自不在本院上訴範圍內 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項，判決如主文。本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官許亞文提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第173條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。