臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第185號
上 訴 人
即 被 告 謝洋愷
選任辯護人 張景堯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第570號中華民國112年1月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第11817號、第20483號、
第20555號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序事項：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨 成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的 判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告謝洋愷（下稱被告）於本院已明示係針對 原判決量刑部分上訴（見本院卷第86頁），依據前述說明， 本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑）妥適與否進行審 理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告明知大麻種子為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定 之管制進口物品，且屬毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之 用而運輸及禁止持有之物品，未經許可不得私運進口、運輸 或持有；亦知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，不得非法栽種、製造及持有，竟仍分別為
下列犯行：
⑴基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種 子進口之犯意，於民國110年10月間某日，以電子設備連接 網際網路，並連結至英國網站「SEEDCITY」，以約1,345英 鎊之代價（於110年10月15日以國際匯款方式付款），向賣 家「JohnChristopher」訂購大麻種子約120至125顆，並指 定其位於高雄市○○區○○路00巷00○0號5樓居所為收件地址， 由該賣家利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，於 110年10月27日，將上開管制物品大麻種子約120至125顆， 自英國私運進口輸入我國，再由謝洋愷收受而持有之。 ⑵於110年10月29日取得訂購之大麻種子後，復基於製造第二級 毒品大麻之犯意，自110年12月間某日起，在上開居所，以 附表一編號1至4、7至24所示之物為犯罪工具，將花盆或保 麗龍箱放入培養土，再將上開大麻種子放入，並以LED燈具 照射控制光線、以加濕機、電風扇控制濕度與通風、以二氧 化碳促進光合作用，並以遮光紙隔絕太陽光，待其冒芽成株 後，並定期施以水分及肥料，以此方法栽種大麻，待成株開 花後，復於111年2月至3月間以人工方式裁剪大麻花並予以 風乾，完成製程達易於施用之程度，以此方式製成大麻（即 附表一編號5所示扣案大麻4包）。
㈡所犯罪名：
⑴被告就犯罪事實欄㈠⑴部分所為，係犯毒品危害防制條例第13 條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條 例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告運輸大麻種子而 持有之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被 告利用不知情之郵遞人員遂行前開犯行，為間接正犯。被告 以一行為觸犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物 品進口二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 論以私運管制物品進口罪。
⑵被告就犯罪事實欄㈠⑵部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之製造第二級毒品大麻罪。被告意圖製造而栽種大麻 、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒 品大麻之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⑶被告就犯罪事實欄㈠⑴所為所為私運大麻種子行為，與其犯罪 事實欄㈠⑵所為所為製造大麻行為，並不具備局部同一性，二 者行為著手實行階段亦有明顯區隔，且私運管制物品（大麻 種子）進口犯行之行為性質或結果不當然致生製造第二級毒 品大麻犯行，依社會通念難認屬同一行為，二者自不具裁判 上一罪關係。是被告所犯私運管制物品進口罪，及製造第二 級毒品罪，上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併
罰。
㈢刑罰加減輕事由：
⑴依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑： 被告於犯罪事實欄㈠⑵所示製造第二級毒品罪，於偵查及 審 理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
⑵依刑法第59條減輕其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又製造第二級毒品罪， 法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣（ 下同）1,500萬元以下罰金」，刑度非輕，而同為製造第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有欲 供轉售牟利者，亦有僅止於供己施用者，其製造行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。本院 審酌被告此前除因賭博罪獲判罰金刑、酒後駕車經緩起訴外 ，未再有其他刑事犯罪紀錄，此有被告前案紀錄表在卷可憑 ，素行尚非不良，且於犯後自始坦承製造第二級毒品犯行， 為警盤查後，自願同意警方至居所搜索而扣得附表一所示之 物，犯後態度尚可。再兼衡其栽種、製造大麻之時間不長、 規模及數量非鉅，且自陳製造目的是因睡眠品質不佳，為供 己施用以達助眠效果（見原審卷第77頁），亦無何積極證據 可證其有對外流通大麻之行為，堪認被告與製造毒品對外販 售以求牟利者之動機有所差別，對社會治安及國民健康之危 害相對較小，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，若以 毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑，再依該條 例第17條第2項規定減輕後之最低度刑而科處5年以上有期徒 刑，實屬情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有 可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁 判之量刑，能符合罪責相當之原則。
⑶不符合刑法第62條之自首減刑規定：
被告之辯護人雖以：警方最初僅查知被告有於網站上購買大 麻種子之事證，但購買大麻種子不等於必然有栽種、製造大 麻之行為，警方於111年4月14日盤查被告時，並未有搜索票 ，是被告主動供出自己有製造大麻的行為，並簽立自願搜索 同意書，警方才因而查獲被告製造大麻犯行，此部分應合於 自首要件云云，而主張被告就製造第二級毒品部分，應有刑 法第62條自首減刑規定之適用。而被告供稱：當時警員來找 我，把我帶回警局的時候，跟我提到我在網站買大麻種子的 事情，我就有跟他們承認說我有在家中自己栽種，所以他們
才會叫我簽自願搜索同意書，當下他們小隊長也有跟我說， 我這樣有符合自首要件云云（見原審訴卷第110頁）。 ⑷惟按刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，並非以有偵 查犯罪職權之公務員確知其人犯罪無誤為必要，僅須知其有 犯罪嫌疑時，即得謂為已發覺。此項對犯人之嫌疑，倘有確 切之根據得為合理之可疑者，即足當之。如案已發覺，則被 告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自 首。又裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部 分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時， 固有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該規定之文義及立法 意旨。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、 結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，在法律上僅賦予一個 單一犯罪事實之評價，具有不可分割之實質，此與想像競合 犯係數個犯罪事實競合於一個行為之上，在犯罪評價上為數 罪，僅在科刑上從一重處斷，截然不同，故而於實質上一罪 之情形，倘行為人之部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主 動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，而意圖 製造而栽種大麻與製造大麻之行為，具有實質上一罪之吸收 犯關係，縱認警員僅發覺意圖製造而栽種大麻之犯罪事實， 惟實質上一罪之部分事實既已先被發覺，即被告主動供出其 他製造大麻之部分事實，亦無自首減輕其刑規定之適用（最 法院112年度台上字第1687號判決參照）。 ⑸本件警方於111年3月間，因網路巡邏發現被告有國外匯款予 「SEEDCITY」網站之事，並憑藉過往偵辦於該網站購買大麻 種子者，事後多遭查獲有製造大麻情事之辦案經驗，再分析 被告行動門號基地臺活動範圍、行動跟監等方式，而研判被 告於其位在高雄市三民區有光路居所，有栽種、製造大麻之 犯罪嫌疑等情，有刑事警察局偵查第八大隊111年3月24日偵 查報告1份在卷可憑（見他卷第5至15頁）。此外，經原審就 被告製造大麻部分之查獲經過函詢高雄市政府警察局刑事警 察大隊，該大隊函覆稱：「被告於111年4月14日12時40分經 本大隊佐警盤查之初，並無主動向員警坦承栽種大麻情事， 渠係同意警方搜索其住處後，並於該處發現大麻毒品、栽種 器具等扣案證物，始坦承有栽種大麻情事；案係本大隊員警 於網路巡邏時，發現被告在英國網站『SEEDCITY』有購買大麻 種子，並於110年10月15日匯款51,930元於該網站指定帳戶 ，故合理懷疑被告涉有栽種大麻」等語，有該大隊高市警刑 大偵16字第11173063400號函附卷可佐（見原審訴卷第85頁 ）。
⑹依上開警偵單位追查本案之過程，顯見其等於偵查之初，即
憑藉過往購買大麻種子之犯罪嫌疑人，多有栽種、製造大麻 等後續行為之辦案經驗，復加以分析被告之行蹤、活動習慣 等，而合理推認被告有於其居所製造大麻之犯罪嫌疑，自難 認被告於111年4月14日為警盤查時，簽立自願搜索同意書即 符合自首要件。另就被告主張自己於遭盤查之初，即主動坦 承栽種、製造大麻之事，此尚與上開刑事警察大隊函覆之查 獲過程未符，亦無其他事證可佐，難認可採。綜合以上說明 ，本件被告就製造第二級毒品部分，並不符合刑法第62條之 自首減刑要件，被告及辯護人此部分主張，尚屬無據。 ⑺被告上訴意旨仍稱其係於警方知悉前即供出製造大麻云云。 惟證人蔡奇良（即查獲員警）於本院審理時證稱：我有參與 現場搜索及詢問，去執行搜索之前，是刑事局有在網路巡邏 ，發現被告有在英國的種子城一個網站「SEEDCITY」購買， 從匯豐銀行大順分行匯錢。111 年4 月14日12時40分去被告 經營的花店，即高雄市○○區○○路0 段0000號（亨月紡）鐵皮 屋盤查被告，他問我們找他做什麼，我跟他講大麻種子的事 情，問他為何要買大麻種子，一開始他說是一個他朋友請他 買，他說友人好像已經往生，但這與他所說大麻種子寄的時 間不符，後來我們再問他時，他就講種子是他買的，然後我 們問他是否可以去他家看，他同意也簽署搜索同意書，之後 由他帶我們到他高雄市○○區○○路00巷00○0 號5樓住處執行搜 索，這時他還沒講他有栽種。去被告家裡搜索時有看到花盆 及培養皿，已經乾燥全部收起來放在一堆，我記得只剩下栽 種的設備器具，已經沒有大麻植株了，是後來接著搜索時有 搜索到大麻成品。進去有看到一些相關的架子、設備，我們 問他這些東西是要做什麼的，被告後來有承認，有一部分二 氧化碳部分，被告說是要養魚的，我記得有分三個地方搜索 ，有房間，我們在他房間搜索到成品，被告隔壁房間是一個 盆架，另外一側地上有擺一些電扇、一些架子、澆水器、營 養劑，廚房有擺放盆栽，我從這些東西判斷認為他有栽種， 最主要是窗戶，栽種大麻都會有遮光，我們就問他，他就說 他有栽種了，於本案之前已偵辦過栽種大麻之案件有5-10件 等語（見本院卷第87-91頁），並有警方於搜索時在5樓所拍 攝之照片在卷可憑（見警一卷第55-59頁），依照片顯示屋 內有照明用之LED燈管、鋁架、電風扇、保麗龍、培養土、 窗簾、量杯、水桶、高壓、溫度計、水煙斗、盒子內有大麻 等物。而依證人蔡奇良上開所證，足徵警方係經由網路巡邏 ，發現被告有在英國的種子城一個網站購買大麻種子，並由 被告在銀行帳戶匯錢，且一開始盤查詢問時，被告否認有購 買大麻種子，其後因所辯朋友購買之時序不對時，始承購買
大麻種子，因此警方在被告承認前，由被告在網站購買及價 金係由被告帳戶匯出時，即有具體之證據證明被告涉嫌運輸 大麻種子及私運管制物品進口之具體罪嫌。其次，就製造大 麻部分，被告於同意警方前往住處搜索時，並未坦承有製造 大麻，待其同意警方進入屋內搜索時，仍未坦承栽種及製造 大麻，嗣證人蔡奇良發現房間有盆架，電扇、澆水器、營養 劑，窗戶上有窗簾遮光等具體之事證，依憑過往查緝大麻之 經驗，已發現被告有栽種大麻之心證，之後再詢問被告，被 告始坦承製造無訛，而栽種大麻與製造大麻為實質上一罪關 係，業如前述，警方既己發覺被告栽種大麻，縱被告事後坦 承製造行為，亦不合於自首之要件，是被告辯稱係自首云云 ，難謂可採，無從依刑法第62條減輕其刑。
三、原審之宣告刑及定執行刑：
㈠宣告刑部分：
原審審酌被告知悉大麻種子為管制進口物品；大麻為第二級 毒品，竟無視禁令止；惟被告自始坦承全數犯行，犯後態度 尚可，兼衡犯罪事實㈠⑴所私運進口之大麻種子數量約120至1 25顆；犯罪事實㈠⑵製造大麻之成品數量非鉅、種植期間非長 ，及自述因為供己助眠之用而為本案犯行之犯罪動機，及其 此前除因賭博罪獲判罰金刑、酒後駕車經緩起訴外，無其他 犯罪前科之素行，暨自陳之智識程度及生活狀況（見原審訴 卷第113頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載） 等一切情狀，就犯罪事實㈠⑴部分，量處有期徒刑8月；就犯 罪事實㈠⑵部分量處有期徒刑2年7月。
㈡定執行刑部分：
原審就定執行刑部分敘明：考量被告本案所犯二罪，雖屬犯 意各別、行為互殊之數罪，然犯罪情節乃具高度關聯性，犯 罪時間相近、侵害之社會法益相類等情，定其應執行刑為有 期徒刑2年9月。
四、被告上訴意旨略以：其確有於警方知悉其栽種及製造大麻之 犯行之前，向警方自首上開犯行，嗣並接受法院之裁判，原 審未依刑法第62條自首之規定減輕，有判決不適用法則之違 誤，且原判決所量處之刑亦過重等語，指摘原判決量刑不當 。惟查：㈠被告犯罪事實㈠⑵部分亦不符合自首之要件，業如 前述，被告上訴意旨再執以指摘，為無理由。㈡犯罪事實㈠⑴ 意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及私運管制物品進口罪之 法定本刑分別為2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以 下罰金；及7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰 金。原審依想像競合犯從一重處斷後，審酌被告犯後坦承犯 行，數量不多等情，量處有期徒刑8月；犯罪事實㈠⑵製造大
麻部分之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1500萬元以下罰金。原審依偵審自白（有期徒刑5年以 上）及刑法第59條酌減其刑（有期徒刑2年6月以上）之規定 遞減後，審酌製造數量非鉅、種植期間非長，及為供己助眠 之用而製造之犯罪動機等情，量處有期徒刑2年7月，且定應 執行有期徒刑2年9月，並無不當。上訴意旨所指摘，均無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 書記官 賴梅琴附表一：扣案物
編號 品名及數量 備註 沒收與否及其依據 1 超音波加濕機雲霧製造機1台 原扣押物品目錄表編號A-1 依毒品危害防制條例第19條第1項沒收 2 植物營養劑1袋 原扣押物品目錄表編號A-2 3 黑色培養皿1批 原扣押物品目錄表編號B-3 4 澆水器1個 原扣押物品目錄表編號B-4 5 大麻4包 1.原扣押物品目錄表編號C-5至C-8 2.外觀均為植物，均檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，檢驗前總淨重為4.027公克；檢驗後總淨重為3.697公克。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬 6 水煙斗1支 原扣押物品目錄表編號C-9 不予宣告沒收 7 夾鏈袋（1號、5號）1批 原扣押物品目錄表編號C-10 依毒品危害防制條例第19條第1項沒收 8 LED燈管1批 原扣押物品目錄表編號D-11 9 培養土3袋 原扣押物品目錄表編號E-12 10 電風扇3台 原扣押物品目錄表編號E-13 11 延長線1批 原扣押物品目錄表編號E-14 12 電源計時器5台 原扣押物品目錄表編號E-15 13 量杯（5000C.C.）2個 原扣押物品目錄表編號E-16 14 保麗龍箱3個 原扣押物品目錄表編號E-17 15 溫濕度計2台 原扣押物品目錄表編號E-18 16 黑色吊鏈繩1批 原扣押物品目錄表編號E-19 17 CO2高壓鋁瓶2個 原扣押物品目錄表編號E-20 18 CO2控制閥2個 原扣押物品目錄表編號E-21 19 保麗龍片10個 原扣押物品目錄表編號E-22 20 水桶1個 原扣押物品目錄表編號E-23 21 噴霧器2個 原扣押物品目錄表編號E-24 22 種植大麻鋼架1批 原扣押物品目錄表編號E-25 23 紅色培養皿4個 原扣押物品目錄表編號E-26 24 遮光紙1批 原扣押物品目錄表編號E-27 25 IPhone X手機1支 1.原扣押物品目錄表編號28 2.含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號 不予宣告沒收 26 車牌號碼000-000號普通重型機車1部 1.原扣押物品目錄表編號29 2.已發還被告
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第13條第2項
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。