臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第181號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官葉幸眞
上 訴 人
即 被 告 邱敏誌
選任辯護人 莊雯琇律師（法律扶助）
蔡明樹律師（法律扶助）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院111年度訴字第201號，中華民國112年1月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10814號、111年度
偵字第792號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱敏誌犯幫助販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 事 實
一、邱敏誌明知經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第 二級毒品之甲基安非他命，係公告列管之毒品，不得非法販 賣、持有。竟基於幫助意圖營利而販賣第二級毒品之犯意， 受有意販賣第二級毒品以營利之不詳姓名成年人「送錢來」 （時而又自稱「宋天來」、「拿鐵」）指示，於民國110年8 月14日晚間某時，為其人將作為試用樣品之甲基安非他命1 包（純質淨重未達20公克，具體份量不詳），持往屏東縣○○ 鎮○○巷00號屋外交予住在該址之李志銘（另案犯販賣第二級 毒品等罪已經本院第二審判決確定）。嗣李志銘取得並返回 上址住處與蔡鴻淵（另案犯販賣第二級毒品等罪已經臺灣屏 東地方法院第一審判決確定）試用後，隨即以不詳方式聯繫 「送錢來」以要約購買之。經「送錢來」承諾並與李志銘達 成售予價值新臺幣（下同）47,000元甲基安非他命之合意， 旋另指示洪鼎順（同案原審法院112年度訴緝字第11號審理 中）於翌（15）日1時許，持甲基安非他命1包（份量不詳） 至李志銘上址住處旁之某宮廟交付之，並如數收訖價金而完 成交易。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、供述證據
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本 判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，除依法原已符 合傳聞例外而有證據能力者外，已經檢察官、上訴人即被告 邱敏誌（下稱被告）及其辯護人於審理期日同意為證據使用 ，並經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復 無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為 適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據
本判決後開憑為認定被告犯罪事實之各項非供述證據，經查 無違反法定程序取得之情，依其內容及客觀呈現狀態，既未 呈現有何偽造、變造或違法取得情事，復與公訴意旨指述之 事實有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應 認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告就其前揭時地受「送錢來」之指示，持其人提供作 為樣品之甲基安非他命1包至上址交李志銘試用等事實，已 於偵查中、原審及本院審理時均自承不諱，並經⑴證人李志 銘於偵查中及原審審理時均以證人身分具結後，就其前揭時 地經聯絡「送錢來」，旋收得被告前來交付之甲基安非他命 樣品1小包，經與蔡鴻淵試用認為OK後，復再次聯絡「送錢 來」，隨即由洪鼎順前來與其進行並完成價格47,000元之甲 基安非他命交易等情（偵卷㈠第144頁、原審卷㈢第15頁至第1 7頁、第23頁至第25頁）；⑵證人洪鼎順於警詢中及偵查中以 證人身分具結後，就其上開受「送錢來」（拿鐵）指示，前 往上開地點與李志銘進行47,000元之甲基安非他命交易並銀 貨兩訖等情（原審卷㈠第177頁、第178頁、偵卷㈠第181頁） ；⑶證人蔡鴻淵於偵查中經以證人身分具結後，就其指示李 志銘找尋甲基安非他命貨源，經李志銘於前揭時地先拿樣品 供其試用認為OK後，復指示李志銘進行交易等情（警卷㈠第1 04頁至第105頁、偵卷㈠第169頁），分別證述在卷。復有上 開證人李志銘因另案受警方依法實施通訊監察期間，於110 年8月15日6時42分許，以手機與洪鼎順進行聯繫之通訊監察 譯文（警卷㈠第125頁至第127頁）、臺灣屏東地方法院110年 9月3日屏院進刑星110聲監可字第66號函（警卷㈠第117頁） 、前揭通話雙方持用門號之查詢單明細（警卷㈠第129頁、第
131頁）、臺灣屏東地方法院110年度聲監續字第1100號通訊 監察書（警卷㈠第135頁至第136頁）附卷可參 ，堪信為真。 ㈡又被告於警詢時既供稱於110年7月底，即已據李志銘探詢有 無認識販賣甲基安非他命之人（警卷㈠第20頁），是其對於 李志銘原有購買甲基安非他命之需求，自有認識。對其前揭 據「送錢來」指示，持往交付予李志銘作為試用樣品之甲基 安非他命，係作為促使李志銘產生向其人購買毒品之意願， 以製造後續成就販賣甲基安非他命機會之預備販賣毒品行為 ，並非單純無償贈與而轉讓毒品等情，顯然知之甚明。乃被 告仍代為出面交付該樣品以提供助力，嗣其行為並果然直接 促成李志銘與蔡鴻淵於試用後，決意向「送錢來」要約為毒 品交易，繼而使「送錢來」得以承諾並遂行販賣甲基安非他 命之犯行，其幫助販賣毒品之行為，自堪認定。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有賣出毒品之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低 於原價有償讓與他人，方可排除於販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處。又衡諸我國對查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論。販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則相同。是倘非有利可圖，自無甘冒 重度刑責而無端提供毒品予他人之理。茲依前開證人李志銘 所述，「送錢來」與李志銘、蔡鴻淵既全不相識，苟非有利 可圖，豈有甘冒遭查獲並判處重刑之風險，將甲基安非他命 無償贈送予李志銘之可能。堪認「送錢來」以前開方式販賣 甲基安非他命之行為，主觀上顯係出於營利之目的所為，自 堪認定。被告幫助其人犯意圖營利而販賣甲基安非他命之行 為，亦堪採認。
㈣綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，犯行堪予認定，應 依法論科。
二、論罪
㈠成立之罪名
按甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，依法不得販賣、持有。本件被告為幫助「送 錢來」得以順利促使買家李志銘形成與之交易第二級毒品甲 基安非他命之意向，出面並參與為「送錢來」將甲基安非他 命樣品交予李志銘免費試用之預備販賣行為，並因而使李志
銘等人於試用後，決意向「送錢來」購買毒品，繼而由「送 錢來」與之成立交易毒品之合意，並著手而實現販賣第二級 毒品之構成要件行為。是被告於行為時，除客觀上尚不存在 有可資評價為販賣第二級毒品構成要件之著手行為外，主觀 上亦不能證明被告有參與正犯「送錢來」所遂行之販賣第二 級毒品計畫及犯意聯絡。故核被告所為，係犯刑法第30條第 1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品 罪。其因幫助販賣而持有第二級毒品，該持有第二級毒品之 低度行為，為幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又甲 基安非他命等屬於「安非他命類」之藥品，自79年間經行政 院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號函公告為禁藥後 ，多年來已經主管機關多次發函公告重申其意旨，係藥事法 所規範之禁藥。被告為實現幫助販賣毒品之目的而轉讓甲基 安非他命、構成轉讓第二級毒品之行為，與藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪有法規競合之關係，依重法優於輕法之原則 ，應以幫助販賣第二級毒品罪論究之。
㈡加重及減輕刑罰之說明
⒈加重部分
⑴按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。刑法第47條第1項定有明文。又被告構成累犯之事實及應 加重其刑之事項，固均應由檢察官主張並具體指出證明之方 法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是 否加重其刑之裁判基礎。惟倘法院就屬派生證據之被告前案 紀錄表，依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，當事人 及辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再 就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及 辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者， 即不能指為違法（最高法院112年度台上字第1829號判決參 照）。
⑵本件被告於前揭犯罪行為前，於109年間曾因犯施用第二級毒 品罪2件，經臺灣屏東地方法院109年度簡字第1752號判決判 處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定。甫於110年 10月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 在卷可稽，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本 件有期徒刑以上之罪，與前開累犯之規定相合。檢察官於起 訴書固未就被告構成累犯之事實予以記載並主張加重其刑， 但於原審審理時已具體指明上訴人構成累犯之前科事實，並 以臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（原審卷㈢第45頁、第4 9頁），嗣於本院審理時，仍為相同之陳述（本院卷第154頁
、第158頁至第160頁），顯已就被告本件所為應構成累犯之 事實及應加重其刑之事項有所主張，且具體指出證明方法。 茲以被告及其辯護人於本院審判期日對於審判長所提示之被 告前案紀錄表均表示無意見（本院卷第154頁），即不爭執 其內容記載之真實性。本件經核並無司法院釋字第775號解 釋意旨所指牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在，因認除 法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。又原審判決未就被告犯行論以累犯規定 加重其刑，雖基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款 「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，仍得就被告可能構 成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯 罪行為人之品行」之審酌事項，並就此構成累犯之前科、素 行資料列為量刑審酌事由（原審判決書第9頁邊碼第19行至 第27行、第10頁邊碼第1行至第4行）。然原判決既經本院撤 銷而不復存在（后詳），本院依前開檢察官提起上訴所為之 論述，按累犯之規定對被告加重其刑，要無最高法院刑事大 法庭110年度台上字第5660號裁定（理由欄）所指違反重複 評價禁止精神之情形，附此敘明。
⒉減輕部分
⑴被告所為係販賣第二級毒品之幫助犯，所犯情節較正犯輕微 ，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。 ⑵按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑。同條例第17條第2項定有明文。又 所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含 主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或 犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意 圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效 果。被告就其受指示而交付試用樣品甲基安非他命之行為， 於偵訊、原審及本院審理時均自白犯行。雖其就應成立之罪 名尚有爭執，然此要屬犯罪應成立罪名之法律上評價，尚無 礙其關於自白犯行之認定，依前開說明，仍應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊適用加重及減輕之順序
被告兼有前開加重及減輕其刑之事由，除法定刑為無期徒刑 部分依法不得加重，已如前述外。應依法先加重後減輕，並 就二項減輕其刑之事由依法遞減輕之。
三、上訴論斷
原審因認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。然被告 前開受有意販賣第二級毒品之正犯指示，代為將甲基安非他
命樣品交付對方試用，其行為完成時，上開正犯尚未開始著 手於販賣毒品之行為，被告之行為於客觀上自無從認為係販 賣毒品之構成要件行為。亦無從證明其行為時，主觀上就上 開正犯販賣毒品之計畫及犯行有犯意聯絡，自不成立販賣第 二級毒品罪之共同正犯，應認為係幫助犯。乃原審就被告之 犯行逕依共同販賣第二級毒品罪論科，即有未合。又被告犯 行符合刑法第47條第1項累犯之規定，依該規定對被告犯行 加重其刑並與司法院釋字第775號解釋意旨不相違背，乃原 審判決未依累犯之規定加重其刑，亦有不當。檢察官上訴以 原審判決未依累犯規定加重其刑；被告以原審依販賣第二級 毒品罪予以論罪為不當而提起上訴，均無不合，自應由本院 將原判決撤銷，另為適法之判決。
四、量刑
爰以被告所犯幫助販賣第二級毒品之罪責為基礎，審酌被告 純粹受人指示，不能證明係為獲取利益而為前開幫助犯罪之 動機。以代為交付毒品樣品供試用方式遂行幫助販賣毒品犯 行之犯罪手段，同時並已構成轉讓禁藥、轉讓第二級毒品犯 罪之構成要件。幫助販賣第二級毒品之種類為一般遭濫用情 形普遍之甲基安非他命，對於社會秩序、國民健康及國家安 全等法益所造成侵害之程度。並考量其為83年OO月出生之人 ，本件犯罪時年26歲，正值青壯；受有高職肄業教育程度， 未婚、家中尚有祖母、父親共同生活，有個人資料在卷可稽 ，並據其在本院審理時自陳在卷。及其此前除前開構成累犯 加重之前案紀錄，不再重複評價之外，尚有酒後不能安全駕 駛之公共危險前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可憑 ，素行非佳。及其犯罪後所表現之態度等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分之說明
㈠扣案行動電話1支，為被告所有，惟依卷存資料，尚無從認 定係被告供本案犯罪所用之物，復據被告陳稱與本案無關 等語（原審卷㈠第300頁），爰不予宣告沒收。 ㈡證人洪鼎順於原審法院訊問時雖供稱：被告就本案有分到2, 000元（偵卷㈠第136頁）云云，然被告於原審準備程序時既 供稱其並未取得其款項（原審卷㈠第300頁），復無其他事 證可資證明，自無從認定被告有因本案犯罪而有所得，爰 亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第30條第1項、第47條第1項、第30條第2項，判決如主文。本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官葉幸眞提起上訴，檢察官
何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 13 日 書記官 李佳旻
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
【卷證索引】
編號 案卷名稱 簡稱 1 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11032767800號卷一 警卷㈠ 2 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11032767800號卷二 警卷㈡ 3 臺灣屏東地方檢察署110年度他字第2792號案卷 他卷 4 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10814號案卷 偵卷㈠ 5 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第792號案卷 偵卷㈡ 6 臺灣屏東地方法院110年度聲羈字第257號案卷 聲羈卷 7 臺灣屏東地方法院111年度訴字201號卷一案卷 本院卷㈠ 8 臺灣屏東地方法院111年度訴字201號卷二案卷 本院卷㈡ 9 臺灣屏東地方法院111年度訴字201號卷三案卷 本院卷㈢ 10 臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第181號案卷 本院卷