臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第162號
上 訴 人
即 被 告 邱文海
選任辯護人 張蓉成律師(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴
字第507號，中華民國112年1月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署110年度偵字第10556號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱文海與曾永富為舊識。曾永富因與邱文海親戚生意往來而 生之紛爭，乃於民國110年10月22日15時17分（110報案紀錄 單之初報時間）前不久之某時許，前往邱文海位於屏東縣○○ 鄉○○路0號住處理論，揚言要對邱文海及家人不利，並以徒 手及持酒瓶之方式毆打邱文海，致邱文海受有左右眼眶瘀腫 、頭頂淺撕裂傷之傷害。之後，曾永富即坐在邱文海住處內 椅子上飲酒，邱文海因前述衝突憤怒難抑，見曾永富飲酒甚 多，明知人類頭部內有人體生命中樞之大腦、小腦及腦幹等 重要器官，脖頸部為連結頭部與身體之重要部位，且有多處 動脈、靜脈血管，均係極為脆弱之要害部位，倘遭利刃砍斷 將導致大量失血而死亡之結果，竟基於殺人之犯意，從其住 處內某處拿出柴刀1把，趁曾永富未注意之際，自後方朝曾 永富的後枕部頭頸處揮砍，曾永富遭柴刀砍中後枕部後，徒 手奮力抵抗，並奪取邱文海手中之柴刀，邱文海始未能再為 攻擊，而曾永富仍因此受有後枕15公分×3公分撕裂傷（長達 15公分，傷口開裂致寬度達3公分，深至枕骨致後枕部頭骨 有骨折情況）、左上肢2公分×1公分、4公分×1公分撕裂傷等 傷害，曾永富隨離開現場自行就醫，始倖免於死。二、嗣邱文海撥打電話通報119，經119通知警方到場，警方到場 處理而尚不知邱文海上開殺人犯行時，邱文海主動向警方說 明其持刀砍擊曾永富之經過而自首，警方當場扣得柴刀1把 ，而悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告邱文海及其辯護人，於本院審理中 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第49至51頁），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦無 與待證事實之關聯性過低或不法取得之情形，認為適當，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，自均有證據能力。二、上訴人即被告邱文海（下稱被告）坦承有於上述時地手持柴 刀攻擊被害人曾永富，致被害人曾永富受有上開傷害之事實 ，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：案發被害人酒後獨自前 往被告家中，藉端被告曾挑唆其堂兄之子與被害人債務糾紛 ，被害人先持酒瓶毆打被告眼睛並取被告家中柴刀刺傷被告 胸部。被告因患有中風病痛行動不便 ，當時係躺在椅上休 息，被傷害後始乘被害人將柴刀置放在被告旁邊地上（電風 扇旁）時，持該柴刀刺向被害人後頸一刀，以爲正當之防衛 ；被告當時沒有想讓被害人死等語。然查：
(一)被告與被害人曾永富為舊識，被害人因生意糾紛對被告有所 不滿，於110年10月22日15時17分（110報案紀錄單之初報時 間）前某時，前往被告住處理論；嗣被告持柴刀朝正坐著喝 酒之被害人之頭頸處揮砍，被害人遭柴刀砍至後枕部後，出 手奪取被告手中之柴刀，被害人因而受有後枕15公分×3公分 撕裂傷、左上肢2公分×1公分、4公分×1公分撕裂傷等傷害， 被害人隨騎車離開現場，先至大新醫院就醫經轉診寶健醫院 治療等情，業據被告坦承在卷（見偵卷第13-16、101-104頁 ；原審110年度聲羈字第252號卷《下稱聲羈卷》第9-11頁；原 審卷第62-64、113-129頁、本院卷51頁），並經證人即被害 人曾永富於警詢、本院證述（警卷7至8頁、偵卷119至120頁 、卷、本院卷165至168頁），及證人即承辦員警江秉修於偵 查中證述（偵卷127至128頁），並有屏東縣政府警察局里港 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷10至 13頁）；及蒐證照片（含案發現場照片、扣案柴刀照片、被 告傷勢照片、被害人傷勢照片，警卷14至21頁）；被害人大 新醫院診斷證明書（警卷24頁）、寶建醫療社團法人寶建醫 院（下稱寶建醫院）110年12月9日寶建醫字第1101209304號 函暨所附被害人之就醫病歷資料（含急診護理評估單、急診 病歷、急診護理紀錄單、傷口紀錄單、出院病歷摘要、住院 病歷摘要、病程紀錄、成人護理過程紀錄單、X光檢查報告 、手術紀錄，偵卷53至95頁）等件在卷可稽，且有扣案之上 開柴刀1把可佐，此部分事實首堪認定。
(二)關於被告與被害人於案發前衝突過程，及被告自後方持柴刀 揮擊被害人頭頸部之案發經過：
1.關於本案之起因、雙方衝突及之後被告持柴刀砍被害人頭頸 部之過程，被告案發之初為以下之供述：
⑴被告於110年12月22日（案發當日）第一次警詢時供承：「被 害人起初去我家就跟我說，他和『邱南寶』、『邱南積』、『邱 一寶』的事情，和我有什麼關係，我怎麼可以去外面跟人家 說怎樣，我根本就沒有說，他硬是要凹說我有說這樣，他就 動手打我，他就先用拳頭搥我，後來他就用腳踢我、揍我、 踹我，他就說影響到他的人都要給他死，他就把我揍成這樣 ，你要讓我全家死，我也是絕對要讓他死，我有機會就讓他 死，我就跟他說抱歉啦，我要上個廁所；我就走到我放工具 的地方，有拿到那支開山刀，他剛好在那邊喝酒，頭低低的 ，我準備一刀就是要讓他頭斷掉，我說，你今天既然讓我走 到你的面前，你絕對要死，所以說我一定要讓他死，我就拿 刀子拿了藏起來，他還在那邊拿酒坐著喝，我就從後面一刀 ，直接從他的頭砍下去，砍到他的後頸，血就噴了一身，我 拿刀子給他砍下，一次要讓他死；他爬起來，把我的刀搶走 ，我摔倒在地上等語，經原審當庭勘驗警詢錄影屬實，有原 審111年11月16日勘驗筆錄可參（見原審卷第116至120、123 至125頁）。
⑵於110年12月22日（案發當日）偵查中供承：曾永富跟我的姪 兒有金錢糾紛，曾永富來我家，我一開門，曾永富拳頭就來 ，我跟曾永富說「朋友一場，你要殺我沒有關係，你把我扶 起來，坐在椅子上」，曾永富把我扶起來，曾永富坐在旁邊 喝酒，他不知道我爬起來，我走到旁邊放刀子的地方，我從 曾永富的背後砍下去，好像是砍曾永富的脖子，曾永富就流 血跑出去了，他坐在椅子上背對我喝酒，我一刀砍下；我回 去放工具的地方拿刀砍他，他受傷了，又把我打倒在地等語 （見偵卷第14至15頁）。
⑶於110年10月23日（案發翌日）原審羈押訊問時供承：對方說 我干涉我姪兒的金錢問題，他喝了酒就來找我，沒講幾句話 就打我，他說我叫我堂哥過來，要給他死，再去殺姪兒他們 ，我才拿柴刀砍他，我拿柴刀砍他的後枕部，我只有砍他一 次而已，因為他爬起來把我按在地下，我利用他在喝酒時， 我乾脆想說你既然要給我們死，我就拿柴刀砍他，他把柴刀 搶過去，他流血會痛，就跑去看醫生等語（見聲羈卷第10至 11頁）。
2.證人即被害人曾永富於警詢中證稱：我在邱文海家，然後我 就受傷了。我的頭部及左手受傷，我自己前往大新醫院等語 （警卷7至8頁）；於本院審理中證稱：被告說我連累他們， 害他們的一些土地查封，我之前是有跟他堂嫂的兒子合夥在
種高麗菜，當天我去被告家理論講這個事情；我們吵架，我 有打被告的頭；打完之後，我們有打電話向他的姪兒求證， 然後我們坐下來聊天、喝酒，之後我就不知道發生什麼事情 ，覺得後頸部麻麻的，站起來問被告你在幹什麼。（你問被 告在幹什麼之後，發生事情？）我真的不知道，我就想要回 去了，騎到半路，每個人都說你幹嘛不趕快去醫院，你流那 麼多血。我一摸才知道有流血，就騎去大新醫院等語（本院 卷163、167至170頁）。
3.佐以被告上述供述關於被害人至被告住處理論，出言恐嚇揚 言對被告及家人不利，被告遭被害人以徒手、酒瓶傷害等案 發前衝突情況，核與被害人於本院審理中證稱有至被告住處 理論，毆傷被告頭部之情相符，且被告確實受有「左右眼眶 瘀腫（右眼眶8×6公分、左眼眶7×6公分）、頭頂淺撕裂傷（ 3×0.1公分）」等傷勢，有被告之大新醫院函覆本院所附邱 文海110年10月23日就醫處方簽及急診護理紀錄(本院卷75至 82頁)在卷，並經原審勘驗被告邱文海於110年10月22日16時 47分許第一次警詢錄音錄影光碟結果：影像中之人為被告邱 文海，且其左眼瘀青、左、右臉頰也腫脹、瘀青，有原審11 1年11月16日勘驗筆錄及附件(原審卷108至109頁、113至129 頁)，及被告於製作前開第一次警詢筆錄時所拍攝之傷勢照 片（警卷17至18頁）在卷，觀上述傷勢狀態亦與被告前述於 案發之初所為兩人衝突過程之供述相符，堪認案發前，被告 有遭被害人以徒手、酒瓶傷害，致受有上述左右眼眶瘀腫、 頭頂淺撕裂傷等傷勢及被害人有出言恐嚇等情。又被害人雖 於本院審理中否認出言恐嚇，於兩人肢體衝突中有使用酒瓶 等節，然與被告上述供述不符，且衡以事發已久，被害人當 時有飲酒之狀態，其記憶容有部分混淆不清之情況，故難採 信。
4.又於上述衝突後，被害人乃坐下喝酒，而被告趁被害人喝酒 甚多之際，自放工具處取出扣案柴刀，自坐著喝酒之被害人 身後以扣案柴刀砍被害人頭頸部一刀，而被害人遭柴刀刺中 後枕部後，奪取被告手中柴刀反抗，隨騎車離開等情，亦與 被害人前述供述遭坐下喝酒，之後就覺得後頸部麻麻的，隨 騎車離開等節相符，並有前述被害人診斷證明書、病歷資料 、扣案柴刀可佐。並依照被害人就案發情況記憶片段，無法 記憶遭被告砍傷及之後所為反應，於路上經人提醒方知流血 ，及卷附被害人之寶健醫院病歷中急診護理評估單記載：隨 車人員代訴下午騎車不知道發生什麼事造成頭部大片撕裂傷 ，先送大新醫院，院無法處理，建議轉本院故轉入；員警代 訴病人被別人用刀砍傷等等（偵卷57頁），顯見被害人當時
確飲酒甚多始會出現此種判斷、記憶模糊，甚遭砍傷後無疼 痛感之狀態，又雖被害人就就遭柴刀砍後方頭頸部及隨後有 反抗奪刀等情，不復記憶，惟觀以害人診斷證明書、病歷資 料及傷勢照片除於後枕部受有15公分×3公分撕裂傷，另有左 上肢2公分×1公分、4公分×1公分撕裂傷，且依被害人左上肢 撕裂傷，受傷位置為左手肘內側，傷口開裂、平整狀態（見 照片編號11至13，警卷19至20頁），應屬銳利刀刃所致，依 此等傷勢位置、狀態，符合被告前述自後砍傷被害人，被害 人遭砍傷後有奪刀反抗之舉所可能造成之傷勢等供述，參酌 被告於案發之初，較少利弊得失考量，且所為供述與前述客 觀事證均相符合，故而，上述事實，已可認定。 5.至於被告嗣後翻異前詞，改稱是被害人先拿出柴刀砍被告， 被告才會乘機拿柴刀砍被害人頭頸部，於111年1月6日偵訊 辯稱：被害人從我家工具裡面拿刀出來砍我，我胸部還有刀 痕，他砍我之後，把刀子放在電風扇旁邊，我就拿起刀子走 兩步砍他（偵卷102頁）；及原審及本院審理亦同此更易之 辯詞，更於本院審理中辯稱：我手上有刀傷、胸口有、背後 有、頭部太陽穴有一刀，被害人用酒瓶朝我胸口打幾十下； 刀子是被害人幫我倒酒，倒完酒後，他回他的座位，刀子剛 好放在電風扇旁邊，我就走過去，剛好就拿得到刀子，我不 是從後面砍被害人的，是在他的左前方砍他的，因為他坐在 椅子上等語（本院卷45、47頁、181頁）。然而，由卷附被 告案發隔天自行自大新醫院就醫之病歷資料、原審勘驗被告 案發當日製作警詢筆錄所見被告傷勢及被告案發當日傷勢照 片，明顯可見被告的胸部及右手部分並沒有傷勢，且依被告 所有傷勢狀態（多為大面積瘀青，右眼眶8×6、左眼眶7×6， 頭頂雖有撕裂傷，然僅3×0.1公分具淺撕裂傷），並不符合 扣案柴刀所能造成之傷口（此可對照被害人所受傷勢狀態， 即可佐證）；再者，被告除於案發當日及翌日之警詢、偵查 及原審聲羈訊問中均僅陳述遭被害人以徒手、酒瓶毆打，其 自行至大新醫院就診亦主訴被人拿酒瓶打到，導致左右眼眶 瘀腫、頭頂淺撕裂傷，而與被告嗣後改稱遭被害人持刀攻擊 ，然後砍中身體多處的辯解，不相符合，若被害人果有拿柴 刀攻擊被告，被告於案發之初實無隱瞞之理，參酌被害人亦 否認有持刀揮砍被告一情（本院卷170頁），實可認被告辯 稱有先遭被害人持刀攻擊一節，應非實在。再者，依照被害 人後枕部受傷狀態（長達15公分，傷口開裂致寬度達3公分 ，深至枕骨，致有後枕部頭骨骨折情況，見偵卷59頁、61頁 、67頁、95頁），依揮刀角度、施力狀態、被害人所受後枕 撕裂傷觀之，自被害人左前方揮砍實難造成，而以自後揮砍
在施力、角度上較為符合被害人傷勢。綜上，被告翻易前詞 所改為之上述辯解，與客觀事證不符，顯然不足採信。 6.證人楊喻潔於原審審理中到庭證稱：「我當下看到被告被曾 永富他的手……（未語畢），趴在地下，曾永富的手就要揍那 個、那個被、邱文海要曾永富告的（語意不清），他這樣惡 劣、可惡，做人不是人，所謂吃的苦中苦，方為人上人，這 個人不是人，是畜生、是狗、賤人！（曾永富有沒有用什麼 東西打被告？）拿刀啊，我看到當下的狀況已經來不及了， 我看到的時候他們兩個人已經椅子砸傷在那個……（未語畢） ，我看到那個怵目驚心是……（未語畢），我說『老公～你怎麼 那麼可憐～』（情緒激動）。」；「（當時看到時沒有去勸他 們嗎？）有，我有去勸導說……（停止說話）」；「（你有沒 有看到被告用刀子砍到曾永富的情形？你有沒有看到？）沒 有」「（被告有沒有跟你喊救命？）被告有跟我說『楊喻潔 ，你趕快去叫救護車』。（被告叫你去叫救護車嗎？）被告 眼睛被打傷，很可憐，眼睛都是傷，有流血了」等語（原審 卷156至157、161頁）。然而，被告身上傷勢並無刀傷狀態 之客觀事證與證人楊喻潔證述狀態不符，且被告於110年10 月22日偵訊中已陳稱：「（有人可以證明曾永富先打你嗎？ ）當時只有我跟曾永富2人在，沒有其他人在」等語，被告 於偵訊中明白否認衝突時有其餘人等在場，亦與證人楊喻潔 證述不符，若證人楊喻潔確實在場，被告實無理由在偵訊時 絲毫不提及此有利於己之證人，且被告先於原審審理中經法 院問及何以證人楊喻潔會主動寫信給律師表示親見案發情況 （證人楊喻潔111年8月23日寫給被告辯護人之信函影本見原 審63至75頁被告111年9月14日準備書狀附件)時，稱：「我 也不知道楊喻潔為何會寫信給律師，我也不知道當時楊喻潔 也在場」等語（原審卷109頁），後又改稱：「（你是什麼 時候看到證人的？）是曾永富拿刀砍我以後，證人楊喻潔就 跑出去叫說殺人」等語（原審卷151頁），則被告關於楊喻 潔在場情況說辭反覆，再參酌楊喻潔稱呼被告為「老公」顯 見兩人應有相當情誼，及楊喻潔領有中度身心障礙證明（神 經系統及精神心智功能，原審卷187頁），堪認證人楊喻潔 上述證述，是迴護被告之詞，不足採信。
7.綜合上述，被害人與被告雖先有前述衝突，然嗣被害人坐下 喝酒，被告趁機取出柴刀自後砍被害人頭頸部之經過，已可 認定。
(三)被告以柴刀砍被害人之行為，主觀上應係基於殺人之故意， 而非僅有傷害犯意：
⒈按殺人故意之判斷，應審酌行為人之供述、雙方有無宿怨、
行兇動機、所受刺激，及案發當時之客觀情況，如當場所受 之刺激、下手之輕重、加害之部位、兇器種類、傷痕之多寡 等情，綜合以為判斷之準據。刑法上殺人與傷害致死之區別 ，視加害人於下手加害時有無死亡之預見為斷，被害人所受 之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害 人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資 料。亦即，行為人犯罪時內心主觀犯意，非他人輕易即得察 覺，因此加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之 故意，實應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、 加害人下手之方法、輕重、被害人受傷情形及加害人事後態 度等各項外在客觀因素予以綜合評析。
2.依上述被告於110年12月22日第一次警詢時、同日偵查中及1 10年12月23原審聲羈訊問所為之供述，並於原審準備程序時 供承：曾永富進來就打我，說要殺我們邱家，我砍曾永富是 因為他要給我死，要我們邱家死等語（見原審卷第62頁）。 佐以證人即到場處理之承辦員警江秉修於偵查中證稱：我在 現場有聽到邱文海重複說「他既然要給我死，我就給他死」 等語（見偵卷第128頁），顯見案發前，被告遭被害人毆打 成傷，被害人復出言表示欲殺害被告與其家族成員，被告自 有因一時憤怒難抑而起殺意之動機。
3.被告持以揮砍被害人之柴刀，業經扣案，且經本院當庭勘驗 結果為「全長44.5公分、刀刃長度29公分、刀把15.5公分、 刀刃寬度5公分。單面開鋒」，有本院勘驗筆錄並附件當庭 拍攝照片（本院卷191至197頁）及扣案柴刀照片可參（警卷 第16頁；偵卷第47頁），觀以該柴刀之刀刃長達29公分，寬 度達5公分，尖銳之金屬製刀刃，並有相當長度之刀把可供 持刀者掌握施力，復依被害人後枕部之頭骨有骨折之情形， 有被害人病歷資料可參（見偵卷第74頁），參酌被告為肢體 不便狀態（見本院卷99至100頁被告身心障礙證明），竟揮 砍至被害人頭骨骨折，足見柴刀之鋒利及被告於下手揮砍時 所用力道之重。佐以被告自承：我就是這樣砍下去，血就噴 了一身，他的血流很多等語（見原審卷第124頁），且寶建 醫院111年8月23日寶建醫字第1110823395號函覆亦稱：病人 曾永富受傷當時如未及時就醫，有致死之可能性等語（見原 審卷第49頁），堪認被害人遭被告持上開柴刀揮砍後，所受 傷勢甚重且已有大量失血之情形，若遲誤送醫恐將達瀕死程 度，被告之行為確實足能使人斃命至為明確。
4.衡酌人體頭部內有人體生命中樞之大腦、小腦及腦幹等重要 器官，頸部為連結頭部與身體軀幹之重要部位，且有多處動 脈、靜脈血管，均係極為脆弱之要害部位，如遭人持尖銳刀
械近距離猛力揮砍，極易導致生理機能嚴重受損或大量出血 而造成死亡之結果，此為眾所週知之事，被告於案發時業屆 齡63歲，當屬具備相當社會歷練之人，復觀其於本院審理時 當庭應訊之表現，應係身心健全，智識程度為一般程度之成 年人，對此定有所認識無疑，且觀被告自承：我知道會危及 生命，我知道這樣子可能會死人等語（見偵卷第102至103頁 ），可見被告依其個人智識及生活經驗，對其持扣案柴刀揮 砍被害人之頭頸部，將可能造成被害人死亡之結果，確有所 認識，則被告趁被害人坐在椅子上，且背對其飲酒而無防備 之際，被告以站姿處於居高臨下之優勢，由上而下持扣案柴 刀朝被害人頭頸部猛力揮砍，綜合被告行兇之動機、行為時 所持用之兇器、下手之部位、攻擊之力道足以刺入後枕部並 造成頭骨骨折、具體經過、被害人所受傷勢程度，暨被告係 自被害人後方猝然發動攻擊使被害人難以防備等情，足徵被 告殺意至堅，主觀上具殺人之故意，應屬灼然。(四)辯護人另辯護稱：被告與被害人沒有任何怨隙，如果真的有 殺害被害人的想法，被告連續砍就可以了，怎麼砍一刀就走 掉，被告身體殘疾，應僅有傷害犯意等語，然衡諸現行實務 之殺人案件中，行為人有預謀多時者，亦不乏一時衝動而為 之者，有因長期仇怨而起殺意者，亦有因突發之衝突而萌生 殺意者，且造成行為人殺人動機之事由多端，原難一概而論 ，僅因些微細故即起意殺害之案例亦非無有，被告一時情緒 激憤所為，並無法因此推導出被告必然只有傷害被害人之犯 意，仍應依前述被告下手之部位、攻擊力道及經過等情狀加 以判斷，辯護人徒以被告與被害人間無怨隙，遽指被告絕無 殺人之故意，難認有據；再者，被告縱有中風身體不便，然 揮刀之力道甚造成被害人頭骨骨折，反足見被告當時趁被害 人喝酒自被害人背後攻擊，揮刀力道之猛烈，殺意堅定；又 被害人於遭被告持柴刀攻擊1次後，即極盡所能奮力抵抗， 並奪取被告手持之柴刀，因而受有左上肢二處撕裂傷，已如 前述，故被告雖未再實際接續揮砍被害人，此乃因遭被害人 奪走柴刀使然，故均難採為對被告有利之認定。(五)被告所為不符合正當防衛之要件
1.辯護人另辯護以：被告基於防衛的心理砍被害人，有正當防 衛之情形等語。惟，按正當防衛必須對於現在不法之侵害， 始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛 行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。 惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分 別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆 係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令
一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不 法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存 在，自無主張防衛權之餘地（最高法院108年度台上字第432 8號判決意旨參照）。
2.被害人固先有傷害被告之行為，惟依被告迭次自承：曾永富 坐在旁邊喝酒，我走到旁邊放刀子的地方，我從曾永富的背 後砍下去等語（見偵卷第14頁）、我看他坐在椅子上喝酒， 我就拿起刀子走了二步向他後面砍下去等語（見偵卷第102 頁）、我砍被害人的時候，他在喝酒等語（見原審卷第63頁 ），足證被告趁被害人坐下飲酒時，持柴刀自後朝被害人頭 頸部揮砍，縱然被告與被害人前有肢體衝突或出言恐嚇，然 斯時被害人是坐下飲酒，已無對被告進行不法侵害，依此， 被告所為核與正當防衛之要件不符，並無成立正當防衛之餘 地。辯護人上開所辯，亦非可採。
(六)至被告、辯護人另聲請1.就扣案柴刀送請鑑定有無被害人指 紋，以證明柴刀是被害人拿出來，且有持刀砍被告（本院卷 178頁）；2.傳喚證人楊喻潔，證明現場被告有無殺害被害 人之故意（本院卷57頁）。然本件事證已明，且證人楊喻潔 業經原審傳訊並交互詰問在案（原審卷155至168頁），況且 指紋鑑定至多僅能證明被害人有無碰過柴刀，而被告既然自 陳被害人有奪刀情況，則縱使扣案柴刀有檢驗出被害人指紋 ，顯亦無法證明被告、辯護人上述待證事項，故本院認上述 證據調查之聲請均無必要。
(七)綜上所述，堪認本案被告確有殺害被害人之行為及故意，被 告辯解，不足採信。本案事證明確，被告殺人未遂犯行堪以 認定，應依法論科。
三、論罪
核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。
四、刑罰減輕事由
(一)被告已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定減輕其刑。
(二)被告於案發後，撥打電話通報119，經119通知警方到場，警 方到場處理時，被告主動向警方說明其持刀砍擊被害人之經 過等情，有屏東縣○○○○○里○○○000○0○0○里○○○○00000000000 號函暨所附職務報告、高樹分駐所110報案紀錄單1份附卷可 考（見原審卷第53至57頁） ，堪認符合自首要件，檢察官 亦表示對被告有自首減刑規定適用不爭執（見原審卷第180 頁），爰就被告本案所犯之罪，依刑法第62條前段規定減輕 其刑。
(三)被告有上述兩種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減 之。
五、上訴駁回之說明
(一)原審認被告殺人未遂罪證明確，適用前揭規定及說明，並就 量刑及沒收部分予以說明如下：
1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因先遭被害人毆打成傷 ，及因被害人出言表示欲殺害其與家族成員，情緒激動，一 時失慮而持柴刀砍殺被害人，無視他人之生命，所為自有不 該，而應予非難，並考量被告雖於行兇後向警方自首，然於 偵查及法院審理中均否認有殺人未遂犯行，避重就輕，且仍 未賠償被害人相關損失，是於犯後態度方面，尚難對被告為 最有利之認定，兼衡被告前有不能安全駕駛案件之前科（見 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），雖不構成累犯，但素 行難認良好，暨被告犯罪之動機、使用之行為手段、整體犯 罪情節、自陳之工作、經濟狀況、身體狀況、家庭生活狀況 （見原審卷第180頁；偵卷第102頁）及被害人並未提出告訴 等一切情狀，量處有期徒刑3年。
2.就沒收部分，說明扣案之柴刀1把，為被告所有供本案犯罪 所用之物，業據其供述在卷（見原審卷第62頁），應依刑法 第38條第2項前段規定宣告沒收。
(二)經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由， 所為認事用法均無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注 意及考量刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定範圍（處 斷刑），亦未濫用其職權，所處刑度符合「罰當其罪」之原 則，與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，應屬適當。關 於沒收之說明亦無不當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪， 而指摘原判決不當，然被告上開所辯並不足採，本院業已指 駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。