臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第133號
上 訴 人
即 被 告 朱鵠志
選任辯護人 徐豐明律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第92號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20005號、110年度偵字
第26330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱鵠志明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 定之第一、二級毒品，均不得非法販賣、持有，竟基於販賣 第一、二級毒品以營利之犯意，自民國110年2月26日起至同 年8月19日止，以其所有門號0000000000號行動電話、夾鍊 袋供販賣毒品聯絡、預備分裝毒品之用，先後於如附表一編 號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之數量 、價金及交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予曾棟梁（ 起訴書誤載為「樑」，逕予更正）、第二級毒品甲基安非他 命予郭炳興各1次，均藉此營利。嗣經警對朱鵠志前述門號 進行通訊監察，進而於110年9月10日10時20分許，在朱鵠志 位於高雄市○○區○○區○○街00號O樓OOO室住處執行搜索，當場 扣得如附表二編號1至3所示前揭供販毒聯絡之門號00000000 00號行動電話1支、夾鏈袋5包及販賣剩餘之第二級毒品甲基 安非他命1包（重量詳如附表），因而查獲上情。二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
本判決所引具有傳聞證據之性質，業經檢察官、被告朱鵠志 （下稱被告）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力 ，審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取 證或明顯欠缺信用性之情事，作為證據使用皆屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力；其餘非供 述證據，則無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經 本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由檢察官、被告及
辯護人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，依同法 第158條之4規定反面解釋，本院均得採為證據。二、認定事實所憑之證據：
㈠前揭事實，業據上訴人即被告朱鵠志於警詢、偵訊、原審及 本院審理中均自白不諱（見高雄市政府警察局旗山分局高市 警旗分偵字第11072156600號卷〈下稱警卷〉第8-11頁，臺灣 高雄地方檢察署110年度偵字第20005號卷〈下稱偵卷〉第277- 278頁，原審法院卷第87-91、167-169、177-179頁，本院卷 第110、140頁)，核與證人曾棟梁、郭炳興於警詢及偵訊證 述情節相符（見警卷第27-29頁、47-49頁，偵卷第267-269 、204-206頁)，並有臺灣高雄地方法院110年度聲監字第321 號、110年度聲監續字第707、855、1013、1167號通訊監察 書暨通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院110年度聲搜字第995 號搜索票、高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視 器畫面翻拍照片、行動電話門號查詢單、新加坡商星圓通訊 股份有限公司台灣分公司函、車輛詳細資料報表資料、高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、尿液代碼對照表、 正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（ 見警卷第31-43、53-75、89-118頁，偵卷第229-235、263、 329頁），及如附表二編號1至3所示之行動電話、夾鏈袋、 甲基安非他命扣案為憑（見警卷第73頁，原審法院卷第33-3 5頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本 件論科之依據。
㈡又販賣毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之 深淺或需求之數量、貨源之充裕與否，而有不同標準，惟販 賣者從各種價差、量差或純度謀取利潤，或有差異，然其所 圖利益之目的，則無二致，依一般社會通念，販賣行為在通 常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭 查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉 凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，而如附表一編號1、2 所載販賣第一、二級毒品犯行，均有約定價金並收取完畢， 別無其他相反之事證，應認被告前述販賣第一、二級毒品犯 行，均係基於營利之意圖所為。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠罪名及罪數：
按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所列之第一、二級毒品，均不得非法販賣、持有。 核被告所為，如附表一編號1所載犯行，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號2所載 犯行，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持 有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第一、二級毒 品共2罪間，時地有別、對象不同，兩者行為互殊，顯係基 於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告就如附表一編號1、2所載販賣第一、二級毒 品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭 偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經 濟、節約司法資源而設之立法目的，均依法減輕其刑。 ⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所犯如附表一編 號1所載販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健 康，固應非難，惟酌以被告販賣金額僅500元，兼衡其本身 亦沾染施用毒品之惡習，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲 取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，本院認縱適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減刑後科以法定最低度刑， 仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就上開販賣第一級毒品犯 行酌減其刑，並依法遞減之。至被告辯護人雖主張附表一編 號2部分亦應依刑法第59條規定減輕其刑一節，惟按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條定有明文。查被告明知甲基安非他命為政府 查禁之第二級毒品，施用後對身心均造成不良影響，竟為圖 得自身利益，販售予郭炳興，在客觀上並無足以引起同情之 情狀，又考量被告本案犯行已依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕，已難認有何情輕法重之情事，自無再依刑法 第59條規定減輕其刑之餘地。
⒊至被告於警詢及偵查中雖供稱其毒品來源為「阿峰」、「湯 旭成」男子等語，惟迄至本案辯論終結，偵查機關均未查獲 其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局旗山分局111年9月22 日函暨相關職務報告在卷可參（見原審法院卷第147-151頁 ），經本院再調被告朱鵠志於本院準備程序中所稱其毒品來 源為湯旭成之前案紀錄表，亦查無湯旭成有關販賣予朱鵠志 之被偵查、起訴或判決之紀錄，是偵查機關並未因被告指陳
毒品來源而查獲其他正犯或共犯，尚無從援以毒品危害防制 條例第17條第1項規定減免其刑。
㈢本件不依累犯之規定加重其刑：
被告前因竊盜罪，經臺灣高雄地方法院101年度聲字第5897 號定其應執行有期徒刑7年10月，於109年11月10日執行完畢 ，固有被告朱鵠志臺灣高等法院前案紀錄表可參，惟法院於 審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先 由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後 階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調 查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構 成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項 為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出 證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可 認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正 其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論 以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。查本案 檢察官並未於起訴書中具體指出被告構成累犯之事實，且被 告前所犯之罪為竊盜罪，與本案販賣毒品罪其本質不同，罪 名亦異，本院認無需曉諭檢察官主張並指出證明方法，本院 亦不應逕依職權調查認定，就被告所犯前揭之罪，遽行論以 累犯或依累犯規定加重其刑，檢察官認本件可能有累犯之問 題一節，尚無足採，亦不依累犯之規定加重其刑，附此說明 。
㈣原審因而以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因多次施用 第一、二級毒品經法院判決確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參（見外放前科卷），明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，竟無視法律禁令，分別販賣第一、二 級毒品海洛因予曾棟梁、郭炳興，自應予以責難；惟念被告 犯後始終坦承犯行，並清楚交代犯罪細節，犯後態度尚可； 兼衡被告各次販賣毒品之數量、金額不等；另被告自述學歷 為國中畢業，從事鋁門窗工作，家中尚有父親、胞姊、胞弟 ，無重大疾病等語（見原審法院卷第179頁），暨其犯罪情 節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編 號1、2「罪刑及沒收欄」所示之刑。並以按數罪併罰之定應 執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制 加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等 內部界限之支配，使以輕重得宜，以區別數罪併罰與單純數
罪之不同。查被告所犯如附表一編號1、2所載販賣第一、二 級毒品犯行，犯罪情節相類，實質侵害法益之質與量，未如 形式上單從罪數所包含範圍之鉅，另考量因生命有限，刑罰 對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果， 依刑法第51條第5款規定，就被告所犯前揭各罪，定其應執 行刑有期徒刑8年8月。另就沒收部分，以㈠扣案之第二級毒 品：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表 二編號3所示之甲基安非他命1包，係被告如附表一編號2所 載販賣第二級毒品犯行販賣剩餘，業經原審認定如前（見原 審法院卷第91頁）；另前開甲基安非他命之包裝袋，含有微 量之甲基安非他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應整 體視為第二級毒品，不論屬於何人所有，應依前揭規定，隨 同被告所犯販賣第二級毒品罪，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗 用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。㈡扣案販賣 毒品所用之物：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條 例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號1所示之行動 電話1支，係被告所有持供本案販賣毒品聯絡所用之物，業 據被告坦認不諱（見原審法院卷第91頁），應依前揭規定， 隨同被告所犯如附表一編號1、2所載販賣第一、二級毒品犯 行，均予宣告沒收。㈢扣案預備供犯罪所用之物： 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣 案如附表二編號2所示之夾鏈袋，係被告所有持供預備分裝 毒品所用之物，亦據被告自承在卷（見原審法院卷第91頁） ，自應隨同被告前揭販賣第一、二級毒品犯行，均予宣告沒 收。㈣未扣案之犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文 。又針對犯罪行為人之犯罪所得，於所得範圍之計算係採取 總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收。查未扣 案如附表一編號1、2所載各該販毒所得，均經被告坦承業已 收取等語（見原審法院卷第91頁)，係屬被告因販毒所得之 財物，雖未扣案，仍應隨同被告販賣第一、二級毒品犯行， 分別予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。㈤其餘扣案物品：扣案安非他命 玻璃球吸食器1組，查無證據足認與本件販賣第一、二級毒
品犯行有何關聯性，爰不於本案宣告沒收，應由檢察官另為 適法之處理，附此敘明。㈥沒收之執行：依刑法第40條之2第 1項規定，上開宣告沒收之物，併執行之。認事用法，核無 不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，以原審量刑過重，原 判決附表一編號2關於販賣第二級毒品部分未依刑法第59條 規定酌減其刑，原判決亦未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑云云，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 書記官 吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。 【附表一】
編號 對 象 方式、毒品種類及價金（民國/新臺幣） 罪刑及沒收 時 間 (民國) 地 點 1 曾棟梁 朱鵠志於110年8月19日21時21分許，以其持用門號0000000000號行動電話與曾棟梁持有門號0000000000號行動電話聯絡，曾棟梁向朱鵠志表示欲購買海洛因之意，朱鵠志即於左列時、地交付海洛因1包（重量不詳）予曾棟梁，並收迄價金500元完畢（未扣案）。 朱鵠志販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1至2所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 【註：依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑】 110年8月19日22時5分許 高雄市○○區○○街000號附近某公園 2 郭炳興 朱鵠志於110年2月26日3時24分許，以其持用門號0000000000號行動電話與郭炳興持有門號0000000000號行動電話聯絡，郭炳興向朱鵠志表示欲購買甲基安非他命之意，朱鵠志即於左列時、地交付甲基安非他命1包（重量不詳）予郭炳興，並收迄價金1,500元完畢（未扣案）。 朱鵠志販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 扣案如附表二編號3所示之物，沒收銷燬；如附表二編號1至2所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 【註：依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】 110年2月27日下午某時許 高雄市○○區○○街000號 【附表二】
編號 扣案物品 備註 1 門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚） 被告所有供販賣毒品所用之物 2 夾鏈袋5包 被告所有預備供販賣毒品所用之物 3 第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只、驗前純質淨重約0.198公克、驗餘淨重0.185公克） 被告所有販賣剩餘之第二級毒品
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