臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第120號
上 訴 人
即 被 告 李佳鎮
選任辯護人 孫安妮律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度訴字第509號，中華民國111年12月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第12747號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李佳鎮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年8 月19日15時55分許，以其持用之門號0000000000號手機接獲 余俊發來電，約定交易甲基安非他命事宜後，李佳鎮即於同 日16時20分許，依約前往高雄市林園區北汕路與北汕二路口 「十三姨雜貨店」旁，交付數量不詳之甲基安非他命與余俊 發，並向余俊發收取價金新臺幣（下同）2,000元，當場完 成交易。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告李佳鎮（下稱被告）之警詢陳述應具證據能力 被告與其辯護人於本院準備程序時固未爭執被告於警詢陳述 之證據能力（見本院卷第102頁），惟被告於本院審理時提 及其製作筆錄前，員警持通訊監察譯文稱余俊發已經指認被 告，如果不承認，要找很多藥腳指證被告，其方於警詢時承 認販賣第二級毒品甲基安非他命與余俊發云云（見本院卷第 150頁）。經查：
(一)按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。倘詢（訊）問者並無以不 正之方法取得被告之自白，即無礙其供述之任意性，至於被 告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳述，無關 其自白任意性之判斷。
(二)觀諸被告警詢筆錄所載內容，被告並非坦認警方所詢問之全
部犯罪事實，而僅承認其中110年8月19日有販賣第二級毒品 甲基安非他命與余俊發部分，並於筆錄最後陳稱其已坦承罪 行，願意提供毒品上游資訊等情（見警卷第4至10頁），可 見被告於警詢時係有選擇性地，而非不分情節、全盤坦承犯 罪事實，難認其自由意志已有受迫。復據被告於111年5月20 日偵查時陳稱：警詢所述實在；警察去二監製作筆錄時，沒 有打我、罵我或威脅我要怎麼說等語（見偵卷第70、72頁） ，已明確表示其警詢所述實在且出於任意性。再經檢察官勘 驗被告警詢筆錄後，結果略為：被告警詢筆錄第3頁關於被 告坦承在十三姨雜貨店販賣2,000元安非他命給余俊發部分 之記載與被告所述相符；警方於詢問過程，未對被告稱：「 余俊發已經有咬你，如果不認的話，要找很多藥腳來指證你 」等情，有檢察官勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第119頁）。 況被告於本院審理時陳稱：警察是在監所內詢問，在場人有 監所主管、偵訊的隊長、紀錄的警員還有我等語（見本院卷 第153頁），是被告並非單獨接受警方詢問，尚有監所人員 在場陪同。另依被告之前案紀錄表所示（見本院卷第47至85 頁），被告前有多次毒品前科，衡情其當知販賣毒品之罪責 甚重，若非確有販賣甲基安非他命之情事，豈有在第三人陪 同下輕易自白之理。依上述情節綜合判斷，難認被告於警詢 時陳述之自由意志有遭受不正方法之壓迫，其警詢之自白應 具任意性，且該自白與事實相符（詳後述），是被告之警詢 陳述應具證據能力。
二、證人余俊發於警詢之陳述應具證據能力 (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第15 9條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要 性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據 能力，而得採為證據。
(二)被告與其辯護人於本院審理時固爭執證人余俊發於警詢時陳 述之證據能力（見本院卷第102頁）。查證人余俊發於警詢 時證述：係單純向被告購買毒品安非他命（應係甲基安非他 命，下稱甲基安非他命）等語（見警卷第21頁），惟於原審 審理時證述：將錢丟給被告後，被告說要相請，就拿1包甲 基安非他命給我等語（見原審卷第223、225、229至232頁）
，前後所述已有不符，衡諸證人余俊發於原審審理時陳稱： 於警詢時沒有遭不正訊問等語（見原審卷第225頁），其於 警詢證述前、後，亦未曾主張有受員警威脅、利誘或有何非 出於自由意志而為陳述之情形，且查無違法或不當取證之情 事，其於警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，且其警詢時係 於偵查前階段就本案犯罪情節接受詢問，較無餘裕思考其供 述對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於其自身記憶與 經歷，況向他人購買毒品係屬違法而為相當隱密，不便言明 及向外透露之事，若非親身經歷之人難以得知，其於警詢時 距離案發時間較近，記憶較為深刻，不致因時間相隔久遠、 健康等因素而有所遺忘，亦較無來自被告之壓力，或事後串 謀迴護他人之機會，其於原審審理中陳述與警詢中不符之部 分，應以先前警詢中陳述客觀上具有較可信之特別情況，且 為證明本案犯罪事實存否之必要，揆諸上開說明，認證人余 俊發於警詢時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，應 有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用之供述證據，除上開有爭執之部分外 ，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人 於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第10 2頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。至其餘引用之非供述 證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於事實欄所示之時間、地點，交付數量不 詳之第二級毒品甲基安非他命與余俊發，並自余俊發處取得 現金2,000元等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行 ，辯稱：當天因余俊發毒癮發作，我才給他1包甲基安非他 命，他給我的現金2,000元是他之前欠我的錢，不是賣毒品 的價金，我先前向余俊發催討債務有起衝突；辯護人為被告 辯稱：本案是余俊發與被告有糾紛，故意為不實指述云云。 經查：
一、被告持用門號0000000000號手機作為聯絡工具，於110年8月 19日15時55分許與余俊發聯繫後，復於同日16時20分許，在
高雄市林園區北汕路與北汕二路口之「十三姨雜貨店」旁， 交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命與余俊發，並自余 俊發處取得現金2,000元之客觀事實，業據被告於原審、本 院審理中坦認在卷（見原審卷第107頁；本院卷第102頁、第 151至152頁），核與余俊發於警詢、偵查中證述之情節互有 相符（見警卷第20至21頁；偵卷第111至112頁），復有被告 持用門號0000000000號手機與余俊發持用門號0000000000號 手機之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第13至14頁），上開 事實應堪認定。
二、被告於警詢時陳稱：我原先都拿回來自己用，後來有朋友跟 我調，我才販賣甲基安非他命；余俊發問我有沒有甲基安非 他命可供購買，我說只剩我自己要用的，他說有朋友要買， 我就開車到汕尾十三姨雜貨店，拿4分之1錢（約0.9公克） 的甲基安非他命賣給余俊發，價格為2,000元；我販賣給余 俊發的甲基安非他命及我自己施用的海洛因、甲基安非他命 來源都是向廖啟霖購買等語（見警卷第4至5、9頁）；於偵 訊時供述：余俊發那天跟我拿了甲基安非他命後，就丟了2, 000元在我車上；他上車時是跟我討甲基安非他命，我跟他 說剩下的是我自己要吃的，他下車時就丟了2,000元，跟我 說是他朋友要買的等語（見偵卷第69至70頁），依被告上開 供述可知，係被告先交付甲基安非他命給余俊發，余俊發再 交付2,000元給被告，該2,000元應為毒品之對價，且未提及 其與余俊發有債務糾紛。佐以證人余俊發於警詢時陳稱：我 跟黃志清一起在汕尾十三姨雜貨店都想施用甲基安非他命， 因為黃志清跟李佳鎮不熟，所以由我撥打門號0000000000號 跟李佳鎮聯絡購買甲基安非他命，由我出面跟李佳鎮交易， 交易有成功，購買1小包，金額2,000元等語（見警卷第21頁 ），余俊發復於偵查中證述：那天是我跟黃志清要去跟李佳 鎮買甲基安非他命，我們約在汕尾十三姨那邊交易，在林園 區的汕尾里，我們跟李佳鎮買了2,000元的甲基安非他命， 李佳鎮跟黃志清不認識，所以沒有講到話，由我跟李佳鎮交 易等語（見偵卷第111至112頁），經核余俊發上開就案發當 天如何與被告聯繫及交易毒品過程之陳述與被告前揭警詢之 供述大致相符，而可相互補強，堪採為認定事實之基礎。三、復觀諸卷附被告與余俊發之通訊監察譯文內容，余俊發提及 「我過去找你有方便嗎」、「我在汕尾」、「朋友在麻煩我 啦」，被告回應「這電話捏這電話捏……你還在電話中」，其 後余俊發詢問「你現在在哪裡，還是你過來」，被告表示「 我要開過去哪裡找你」，余俊發回覆「十三姨這」，被告復 稱「十三姨我又沒去過，我怎麼知道」，余俊發告以「汕尾
進來那個三叉路這邊，這個路口這個，你如果進來就會看到 一間雜貨店，大間的」，嗣被告稱「我到那邊再打給你」、 「到了」等情（見警卷第13至14頁），由上可見，余俊發僅 稱「過去找你有方便嗎」、「朋友在麻煩我啦」等用語，被 告即已認知余俊發聯繫事項涉及不法，進而提醒余俊發在電 話中應注意言詞，避免過度曝露所聯繫事項之內容，並在不 知悉十三姨雜貨店位置之情形下，仍同意前往十三姨雜貨店 與余俊發碰面，若非有利可圖，何須大費周章前往未曾去過 之十三姨雜貨店，交付量少價貴、屬違禁物之甲基安非他命 給余俊發？是以，上開通訊監察譯文可作為本案之補強證據 ，認定被告於本案有販賣甲基安非他命與余俊發之情。四、被告抗辯不採納之理由
被告固以前詞置辯，否認販賣甲基安非他命與余俊發云云。 惟查：
(一)被告於警詢、偵訊時均未提及其與余俊發間存有債務糾紛， 有被告之警詢、偵訊筆錄在卷可參（見警卷第3至10頁；偵 卷第69至73、75至76頁），直至原審準備程序時方提及其與 余俊發間有債務糾紛，伊先給余俊發毒品後，再詢問余俊發 是不是多少要還錢，余俊發才不情願地丟2,000元給伊云云 （見原審卷第106至107頁），惟此部分不僅與其警詢時所述 不符外，亦與其於偵查中陳稱：我不曉得余俊發丟那2,000 元給我是要做什麼云云（見偵卷第75頁）有所歧異，顯見被 告對於余俊發所交付之現金2,000元目的為何，前後說詞不 一，是被告辯稱該2,000元為余俊發返還之欠款云云，難以 採信。況依被告所辯，其既因催討債務與余俊發交惡，為何 接獲余俊發語焉不詳之電話後，仍願意花費時間勞力前往十 三姨雜貨店與余俊發碰面，並在毫無所得情形下，先無償將 自己欲施用之甲基安非他命轉讓給余俊發，再向余俊發提及 欠債之事？是被告所辯，顯悖於常情，無從採認。(二)證人余俊發雖於原審審理時證稱：被告拿毒品給我，我錢丟 給他之後，他說是相請，我就跟我朋友騎機車走了，因為我 有欠被告錢，被告說2,000元要抵之前的債務等語（見原審 卷第223至232頁），惟余俊發於原審審理中之證述，核與其 於警詢、偵查中所述情節不符，就被告有無提及欠款之事， 余俊發忽稱印象中沒有、沒印象，又稱停車時被告說欠的錢 要還云云（見原審卷第231至232頁），及就交付2,000元之 用意，余俊發先稱拿錢給被告目的是麻煩他幫我拿東西，復 稱被告說2,000元算我之前欠的錢用來相抵，又稱是事後說2 ,000元相抵債務，那天沒有說云云（見原審卷第223至225、 231頁），前後證詞反覆且不合理，另增加原先於警詢、偵
查中所未提及之相請毒品、積欠被告債務等內容，並適與被 告於原審準備程序所辯情詞趨於一致，顯係事後迴護被告之 詞，不足採信。此外，余俊發於原審審理中就被告有無提及 欠款之事、交付2,000元用意等節雖前後不一，惟一再陳稱 被告有提及毒品相請之事，倘若余俊發果有意誣陷被告，應 循其前於警詢、偵查中指訴被告販賣毒品之情節，焉有於原 審審理時一再提及被告係無償轉讓甲基安非他命、附和被告 辯詞之理。從而，尚難依此認證人余俊發有誣陷被告之情形 ，被告此部分所辯不足為採。
(三)被告於本院審理時聲請傳喚證人黃志清到庭作證，據證人黃 志清於本院審理時證述：只有在路上見過被告，好像有見過 ，但我不認識被告，沒有跟余俊發一起去十三姨雜貨店跟被 告買毒品，余俊發講的是否屬實我不清楚，我不知道余俊發 的毒品來源，他不會告訴我，我的甲基安非他命來源是余俊 發等語（見本院卷第141至147頁），雖否認於事實欄所示時 間，與余俊發一同至十三姨雜貨店向被告購買甲基安非他命 ，惟依余俊發於警詢、偵查中陳稱：因黃志清與被告不熟， 由伊出面跟被告交易，被告與黃志清不認識，沒有講到話等 語在卷（見警卷第21頁；偵卷第112頁），足認黃志清並非 本案與被告進行交易之人，對黃志清而言，其或因時間已久 、記憶模糊，或認與己無關、有意撇清或其他因素而證述如 前，姑不論黃志清所述是否為真，其既未因本案與被告接觸 ，自難以其上開證述作為有利被告之認定。
五、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，查緝甚嚴， 刑責甚重，據被告於本院審理時陳稱：係經由放款認識余俊 發等語（見本院卷第152頁），足認其與余俊發間不具特殊 身分或親密情誼，竟在與余俊發電話聯繫後，花費時間勞力 前往約定地點交付毒品與余俊發，並收取余俊發交付之現金 2,000元，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對 被告而言應極具風險，倘被告無利可圖，當無甘冒重刑之風 險，於上開時間、地點交付甲基安非他命與余俊發之理。是 此，被告就事實欄所示犯行，主觀上確有販賣甲基安非他命 以營利之不法意圖，堪以認定。
六、被告與其辯護人於本院審理時固聲請調閱法務部矯正署高雄 第二監獄111年2月22日接見被告之入出紀錄，欲證明員警有
無誘導被告認罪，及聲請傳喚證人余俊發欲釐清其供述真實 性、有無誣陷被告等情（見本院卷第107至108、151頁）， 惟本院認上開待證事實已臻明確【分見理由欄壹、一及貳、 四、(二)之說明】，無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第16 3條之2第1項、第2項第3款規定，駁回此部分證據調查之聲 請。
七、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣甲基安非他命犯行 洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告上開持有甲基安非他命之低度行為，應為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告於偵查中雖有供出其販賣毒品之來源者為「廖啟霖」， 但偵查機關迄未因其供述而查獲其他正犯或共犯，有高雄市 政府警察局刑事警察大隊111年9月22日高市警刑大偵1字第1 1172570700號函、臺灣高雄地方檢察署111年9月30日雄檢信 雨111偵12747字第11190739000號函在卷為憑（見原審卷第1 31、133頁），故無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑；另被告於警詢及偵查中雖有自白犯行，但於原審 、本院審理時均否認犯罪，並未自白犯行，核與毒品危害防 制條例第17條第2項規定「於偵查及歷次審判中均自白」之 要件不符，無從依該條項規定予以減刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審認被告罪證明確，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相 關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不 惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走 險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒 品戕害施用者身體健康，猶為販賣行為助長毒品氾濫，及被 告犯後否認犯行，販賣毒品數量不多，並衡量被告犯罪之動 機、目的、手段、家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，量 處有期徒刑10年2月。另就沒收部分說明：㈠被告販賣甲基安 非他命之價金2,000元，為被告所有之犯罪所得，雖未扣案 ，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；㈡未扣案之門號0000000000號手機1支，是被告與本案購 毒者余俊發聯絡販賣毒品所用之物，有通訊監察譯文在卷為 憑（見警卷第13至14頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑及沒收之宣告亦
屬允當。被告上訴猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，業 經本院論駁如前，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日 書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。