臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上更一字第3號
上 訴 人
即 被 告 余政紘
選任辯護人 陳秉宏律師（法扶律師）
黃郁雯律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院109年度訴字第108號，中華民國109年10月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第12653號、109年
度毒偵字第185號、109年度偵字第2441號），提起上訴，經判決
後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於余政紘於民國108年10月29日之販賣第一、二級毒品部分（即原判決事實欄一㈣、附表四編號1部分）撤銷。余政紘共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之SAMSUNG牌手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得追徵其價額新臺幣伍佰元。
事 實
一、余政紘明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法販賣 、持有、施用。詎余政紘因友人潘清隆於民國108年10月29 日上午先以LINE通訊軟體聯絡其有購買海洛因之需求，竟基 於幫助施用第一級毒品及幫助販賣第一級毒品之犯意，於同 日11時44分許持用0000000000號行動電話（搭配SAMSUNG牌 手機）聯絡藥頭黃懷明持用0000000000號行動電話，表示朋 友需要購買海洛因，待其下班後再行聯絡（詳細通話內容參 附表編號1所示），有意媒介居間潘清隆與黃懷明交易第一 級毒品。嗣於同日17時40分許，被告持上開行動電話再次撥 打黃懷明上開行動電話，向黃懷明表示會帶朋友過去向其購 買海洛因（詳細通話內容參附表編號2所示），經黃懷明拒 絕與其友人認識交易，要求余政紘單獨一人至其住處完成交 易，余政紘仍應允為之，因而自販賣毒品之幫助犯意升高為 與黃懷明共同販賣毒品以圖營利之正犯犯意聯絡，隨即於同 日稍後前往高雄長庚醫院與潘清隆見面，經潘清隆交付價金 新臺幣（下同）5000元予余政紘，請其購買4500元海洛因、 500元甲基安非他命，並允諾將購得之500元甲基安非他命給
予余政紘施用作為報酬，余政紘聞言即向潘清隆收取該5000 元價金，並騎乘機車搭載潘清隆前往黃懷明位於高雄市○○區 ○○○○○巷00號住處附近之統一超商外，留下潘清隆在該處等 待，余政紘獨自一人至黃懷明之住處，由余政紘將收取之50 00元價金交予黃懷明，黃懷明乃交付4500元海洛因1包、500 元甲基安非他命1包予余政紘，余政紘再返回統一超商外將 上開毒品交付予潘清隆，潘清隆依約將該500元甲基安非他 命1包交予余政紘施用作為報酬，余政紘即以上開方式同時 幫助潘清隆施用第一級毒品及與黃懷明共同販賣第一、二級 毒品以營利。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與 本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別 而已，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性， 即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於 審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌 裁量其得否為證據（最高法院109年度台上字第1134號判決 意旨參照）。上訴人即被告余政紘（下稱被告）就其持用之 門號0000000000號於108年10月29日為附表所示通訊監察內 容，係警方依法執行同案被告黃懷明（以下捨去稱謂逕稱黃 懷明）持用門號0000000000號通訊監察所取得之證據，則就 被告本案犯行所涉通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件 證據，且此部分關於被告之通訊監察譯文，未經執行機關報 由檢察官，依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法 院審查認可，經權衡本案警方本在執行黃懷明販毒案件之調 查，而非有意利用他案合法監聽，附帶達到非法監聽被告之 目的，亦無故意不報請法院審查之居心，且被告之祕密通訊 自由僅有甚短時間被侵害，通訊內容只與本次販賣毒品之不 法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於人權侵害情節有 限，再參以毒品流通嚴重影響社會治安及戕害國民身心健康 ，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可 ，法院尚無不予認可之理由，爰認該等通訊監察證據對於被 告所涉本案犯罪事實而言，應有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「前後陳述不符」
，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質 內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，如時間之間隔、有 意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯 護人在場及所製作之筆錄就事實及情況是否較為詳實完整等 進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性（最高法院10 1年度台上字第2628號、107年度台上字第4478號、111年度 台上字第5274號判決意旨參照）。經查，證人潘清隆於警詢 中陳稱：當天（即108年10月29日）我取得海洛因與甲基安 非他命後，有免費請被告在他的住處施用甲基安非他命等語 （見警一卷第50頁）；於偵查中證稱：拿到毒品後，我和被 告去被告住處施用毒品，我不知道他施用的安非他命來源等 語(見偵一卷第321頁)；於原審審理時證稱：沒有把甲基安 非他命送給被告、沒有請他，警詢時剛抓進來，還在嗑藥、 精神不太好等語（見訴卷一第359、369頁）；本院前審審理 時證稱：沒有把甲基安非他命交給被告、沒有請被告吃過、 我忘記之前有說過要感謝他，有拿一些毒品給被告吸食等語 （見前審卷一第321、322頁）；由證人潘清隆上開歷次證詞 可知，證人潘清隆於警詢陳述與審判中之證述，有明顯不符 ，且其於偵查、審判時均未證述有將本次取得之甲基安非他 命交予被告施用。被告及其辯護人雖於本院爭執證人潘清隆 於警詢陳述之證據能力（見本院卷第216頁），惟觀諸證人 潘清隆未曾反應警詢筆錄係遭受不正方法訊問所為之陳述， 堪認員警製作證人調查筆錄時，係依法定程序為之，並無違 法調查情事，是其等於警詢中證述之任意性已受保障；且其 於警詢時之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即 反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；再者，其係於案發 初時無預警下經提解至警局接受詢問，較無來自被告在場之 壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護之機會 ，足其於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況 ，且為證明被告本案販毒犯行所必要（詳後述），是證人潘 清隆於警詢之證述，依前揭刑事訴訟法第159條之2之規定， 應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之 審判外供述證據，除上述一外，業經檢察官、被告及其辯護 人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第216 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該 傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性， 且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受 外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面 陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該 傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有 證據能力。
四、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之 公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，亦有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告固坦承於108年10月29日，因友人潘清隆欲購買500 0元之毒品，經其先以行動電話撥打黃懷明所持行動電話聯 絡後（通話內容詳如附表編號1、2所示通訊監察譯文），由 其騎乘機車搭載潘清隆前往黃懷明住處附近之統一超商外， 留下潘清隆在該處等待，其則持潘清隆交付之5000元至黃懷 明住處向黃懷明購得4,500元之海洛因1包及500元之甲基安 非他命1包，再由其轉交該毒品予潘清隆等情，惟矢口否認 有何販賣毒品犯行，辯稱：我只是幫忙潘清隆向黃懷明買毒 品，我並沒有要販賣毒品的意思等語；辯護人則於本院為被 告辯護：被告本案所為僅構成幫助施用毒品罪名，不能論以 販賣毒品罪等語。經查：
㈠、被告因友人潘清隆於108年10月29日上午先以LINE通訊軟體聯 絡其有購買毒品之需求，被告即於同日與黃懷明以行動電話 聯絡，聯絡內容詳如附表編號1、2所示通訊監察譯文，兩人 於當日17時40分許通話過後，被告即騎乘機車搭載潘清隆前 往黃懷明住處附近之統一超商外，留下潘清隆在該處等待， 被告獨自一人至黃懷明之住處，由被告持潘清隆給付之5000 元向黃懷明購得4500元海洛因1包、500元甲基安非他命1包 ，被告隨後返回統一超商外將上開毒品交付予潘清隆等節，
業據被告於本院坦承不諱（本院卷第258至259頁）；核與證 人潘清隆於警詢證述：我於108年10月29日拜託余政紘代我 購買海洛因及安非他命各1包，海洛因價錢為4500元，安非 他命500元，是我自已出錢，沒有合資，我於當日17時左右 ，在高雄長庚醫院急診室外面，我拿5000元給余政紘請他幫 忙購買海洛因及安非他命，當時余政紘帶我到7-11超商，余 政紘請我在該超商等他，然後他就離開一下子，回來後就交 給我海洛因及安非他命毒品，我不知道、不認識也沒看過黃 懷明等語（見警一卷第49至50頁）、於偵訊時證述：（經提 示附表編號1、2所示通訊監察譯文）當天上午我打LINE電話 給余政紘，下午5點多下班時，余政紘來高雄長庚醫院急診 室找我，余政紘騎機車載我去一間統一超商，我拿5000元給 余政紘，余政紘自己去拿毒品，我在那邊等了約10分鐘，余 政紘就拿4500元的海洛因1包及500元的安非他命回來給我， 我只是請他幫忙買，我不知道他跟何人購買毒品等語（見偵 一卷第119至123、319至323頁）；及於原審證述：108年10 月29日有麻煩余政紘幫我買毒品，我先用LINE的語音功能跟 余政紘講我要買毒品的事，我不知道他去跟誰買，我先拿50 00元給余政紘，跟他說我要買安非他命500元，海洛因4500 元，他就從長庚醫院載我到右昌一間超商，我在那邊等，到 最後余政紘再拿藥出來給我等語相符（見訴卷一第357至358 、364至367頁）；並有臺灣橋頭地方法院（簡稱橋頭地院） 108年度聲監續字第531號通訊監察書（見警一卷第67至68頁 ）暨附表所示通訊監察譯文（見警一卷第41至42頁）、被告 與潘清隆於108年10月29日以LINE通訊軟體進行語音通話之 手機截圖（見偵一卷第67頁）、潘清隆持用0000000000門號 之行動電話通聯紀錄、基地台位置明細表及網路歷程明細表 （偵一卷第195、287、289頁）、被告持用0000000000門號 之行動電話通聯紀錄、基地台位置及網路歷程明細表（偵一 卷第201、207頁）、黃懷明持用0000000000門號之行動電話 通聯紀錄、基地台位置及網路歷程明細表（偵一卷第211、2 17頁）、黃懷明位於高雄市○○區○○○○○巷00號住處附近之GOO GLE MAP查詢結果（見偵一卷第211、223至225頁）等證據在 卷可稽；而黃懷明於108年11月27日為警執行搜索時，經警 扣得其持有毒品海洛因等物品，亦有橋頭地院108年度聲搜 字第708號搜索票、108年11月27日高雄市政府警察局刑警大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現 場照片、扣押物照片、法務部調查局109年1月15日調科壹字 第10923000710號濫用藥物實驗室鑑定書（見警一卷第53、5 6至59、60至62、76至78頁、偵一卷第343頁）可資佐證。
㈡、黃懷明雖否認於上開時、地販賣販賣4500元海洛因、500元甲 基安非他命之事實，惟亦供承確與被告為附表所示通話內容 後，被告隨後有至其住處「要」海洛因之事實（見訴卷一第 229至230、409頁）；而被告先前於警詢、偵查、原審及本 院前審辯稱係黃懷明本人或黃懷明之友人至統一超商外與潘 清隆交易並交付毒品，其本人並未經手價金及毒品云云，除 與證人潘清隆於警詢、偵查、原審始終證稱係被告搭載其至 統一超商外，其先將5000元交付予被告，並留在統一超商外 等待約10分鐘後，被告返回該處即交付4500元甲基安非他命 、500元海洛因予其收受乙節相左外，復與附表編號2所示通 訊監察譯文內容呈現黃懷明指示被告單獨至其住處乙情不符 ，故被告於本院審判時亦改口供承：我承認向黃懷明拿毒品 再轉手給潘清隆，中間沒有經過其他人，剛才說中間有經過 第三人是不實在的，潘清隆有把錢交給我，我再交給黃懷明 等語（見本院卷第258頁），足認被告先前所供顯係迴護黃 懷明及圖卸自己刑責之詞，要與前揭客觀事證不符，自難採 信為真。佐以黃懷明此部分所涉賣販賣第一、二級毒品犯行 ，亦經原審判處有期徒刑15年8月，黃懷明不服提起上訴後 ，業經本院前審以110年度上訴字第444號、最高法院以111 年台上字第5274號分別駁回其上訴而告確定，此有各該判決 書在卷可參。承上事證，足認黃懷明確有於上開時、地販賣 4500元海洛因及500元甲基安非他命之事實無訛。準此，被 告因友人潘清隆於108年10月29日向其表示有購買毒品需求 ，經被告以行動電話與黃懷明聯絡毒品交易，並於同日17時 40分後騎乘機車搭載潘清隆前往黃懷明住處附近之統一超商 外，留下潘清隆在該處等待，被告獨自一人至黃懷明之住處 ，由被告持潘清隆交付之5000元向黃懷明購得4500元海洛因 1包、500元甲基安非他命1包，被告隨後返回統一超商外將 上開毒品交付予潘清隆之客觀事實，堪予認定。㈢、被告雖否認本案有販賣毒品之主觀犯意，辯護人亦主張被告 本案所為僅構成幫助潘清隆施用毒品等語，惟查： 1、按毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未 若其他刑法法規有所謂「居間」（如人工生殖法第31條、臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第82條等）、「媒介」（如 刑法第231條、第231條之1第2項、第233條、第269條第2項 、第296條之1第4項、第349條第1項等）、「介紹」（如刑 法第292條、妨害兵役治罪條例第13條第1項第4款等）或「 牙保」（如藥事法第83條第1項、第84條第2項、第85條第2 、3項、第86條第2項等）等規定。此「居間」行為，參考民 法第565條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他
人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為 之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定 交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則 上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫 助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「 報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機 會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有 之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒 品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬， 即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受 有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間 」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無 論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實 際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯 有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立 幫助施用與幫助販賣毒品之可能（最高法院109年度台上字 第2708號判決意旨參照）。又按受施用毒品者委託，代為向 販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款 ，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款， 二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外 觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思 聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與 施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助 施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交 付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小 盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又 毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上 、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之 考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒 販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不 論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既 有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之 情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在 營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機 （最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。 2、被告於本案因友人潘清隆欲購買毒品，被告乃於108年10月2 9日11時44分許以行動電話與黃懷明聯絡表示：「我朋友要 和你一樣穿那件褲子」、「你還有哪裡買你那件褲子」等語 ，以「褲子」為暗語向黃懷明表示其友人欲購買海洛因是否 有貨，經黃懷明表示「有呀」，被告即回稱：「我和他聯絡
一下，可是我在上班啊，要下班才有喔」等語，被告復於同 日17時40分許以行動電話向黃懷明表示：「我會帶朋友過去 喔」，惟遭黃懷明回稱：「你自己來不是比較好嗎？」、「 你自己來就好啊」等語表示拒絕與潘清隆見面交易，被告乃 稱：「我約朋友在外面等」，經黃懷明再度表明：「你看要 帶朋友在7-11等還是」、「你自己來就好」等語，被告即回 稱：「我知道」、「好」等語，此有附表所示通訊監察譯文 在卷可參。依照被告與黃懷明上開通話內容觀之，固堪認定 被告原有帶潘清隆前去與黃懷明認識交易毒品之意思，而不 欲自己親為毒品交易行為，原屬為潘清隆、黃懷明「媒介居 間」本案毒品交易，依前揭說明意旨，應認被告於本案原僅 有幫助施用毒品及幫助販賣毒品之雙重犯意存在；惟嗣後因 黃懷明於第二次電話中拒絕與潘清隆認識交易，並要求被告 自己一人前來其住處完成交易，被告竟仍應允為之，則此際 被告除仍有幫助潘清隆施用毒品之犯意外，就其原本之販毒 幫助犯意顯然已升高為與黃懷明共同完成本案毒品交易之販 毒正犯犯意，並進而依黃懷明指示，於向潘清隆收取5000元 價金後，由其獨自一人至黃懷明住處交付收取之5000元價金 予黃懷明後，由黃懷明將潘清隆購買之4500元海洛因1包、5 00元甲基安非他命1包交予被告，再由被告交付該等毒品予 在黃懷明住處附近之統一超商外等待之潘清隆，而於本次販 毒交易中已有親自經手收取價金及交付毒品之販毒客觀構成 要件行為，至堪認定。
3、再者，黃懷明雖否認本次販賣4500元海洛因、500元甲基安 非他命之犯行，致無從得知黃懷明從中獲利之情形；惟販毒 者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式， 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致；由於販賣毒品係國家嚴刑查禁之重罪，且黃懷明 與潘清隆彼此互不相識，衡情難認黃懷明有何甘冒重罪風險 而平價、賠售轉讓毒品予潘清隆之可能性，是黃懷明販入本 案毒品之價格必較其出售之價格為低，而有從中牟利之意圖 及事實，應屬合理認定，被告就此節實難諉為不知，自足以 認定被告就本案毒品交易有與黃懷明共同營利之意圖。況且 ，關於被告何以居間為潘清隆聯絡黃懷明購毒？被告是否從 中獲有利益？等節，業據證人潘清隆於警詢時供稱：因為我 沒有地方購買毒品，我拿5000元給被告請他幫忙購買海洛因 及甲基安非他命，當天我有免費請被告在他的住處（高雄市 ○○區○○○路000號）施用安非他命等語明確（見警一卷第50頁 ）；核與被告於警詢時供稱：這次交易的500元安非他命是 我朋友潘清隆免費請我的等語（見警一卷第38頁）、於偵查
中供稱：我朋友潘清隆還有向黃懷明購買500元的安非他命 請我用等語（見偵一卷第61頁）大致吻合；參酌被告於本院 亦供稱：「（問：你要去找黃懷明之前，潘清隆就跟你說要 5000元，其中500元是安非他命，你再轉達給黃懷明？）是 」、「我問潘清隆為何要再買甲基安非他命，因為他主要是 施用一級毒品，二級毒品他只是玩一下而已，他說是要請我 的」等語甚詳（見本院卷第259頁），足見被告前往黃懷明 住處完成本案毒品交易「之前」，即已知悉潘清隆於事成後 將給予500元甲基安非他命予其施用作為報酬；則被告就本 案毒品交易於主觀上另有意圖獲取報酬即500元甲基安非他 命供其施用之利益，並配合黃懷明之指示共同完成本案毒品 交易，且於事成後確有自潘清隆處取得該500元之甲基安非 他命1包施用，至堪認定。被告雖於原審辯稱：我沒有收下 潘清隆要請我吃的這包安非他命，潘清隆說要請我安非他命 ，我那時候跟他說不用，我自己有了，後來潘清隆到我家施 用毒品時，他有挖一點他拿到的甲基安非他命給我，所以我 就吃了等語（見訴卷一第210、329、410頁），復於本院辯 稱：潘清隆說他買500元安非他命是要請我的，我說不用， 我家裡就有，潘清隆當天來我家施用購得的毒品，500元安 非他命的量很少，潘清隆自己用就不夠了，怎麼可能請我等 語（見本院卷第259頁），被告先稱其有拒絕潘清隆提供500 元甲基安非他命予其施用之報酬，復稱有從潘清隆購得的50 0甲基安非他命中獲取一些施用，嗣後又改稱完全沒有施用 潘清隆購得之500元甲基安非他命，無非意在閃避因本案毒 品交易實際獲有報酬之情節，所辯前後不一且有違常情事理 ，自難採信為真。揆諸前揭說明意旨，被告為潘清隆「媒介 居間」與黃懷明為本案毒品交易之行為，既受有來自於買方 即潘清隆之報酬，即獲得500元甲基安非他命施用之利益， 衡情難謂無營利之意圖，益證被告確有與賣方黃懷明共同販 賣毒品予潘清隆以營利之主觀犯意，且被告基此犯意依黃懷 明指示親自為收取價金及交付毒品之販毒客觀構成要件行為 ，均堪認定。
4、至於證人潘清隆雖於偵查中證稱：拿到毒品後，我和被告去 被告住處施用毒品，我不知道他施用的安非他命來源等語( 見偵一卷第321頁)；於原審審理時證稱：這次買到的500元 甲基安非他命我自己拿回去吃了，沒有把甲基安非他命送給 被告，沒有請他，警詢時剛抓進來，還在嗑藥，精神不太好 等語（見訴卷一第359、368、369頁）；於本院前審審理時 證稱：本次購得之安非他命是我在吸食，沒有把甲基安非他 命交給被告，沒有請被告吃過，我忘記之前有說過要感謝他
，有拿一些毒品給被告吸食等語（見前審卷一第321、322頁 ），所述與其最初於警詢之證詞迥異，且與被告前揭供詞矛 盾。參酌被告與黃懷明電話聯絡時所稱「我朋友要和你一樣 穿那件褲子」、「你還有哪裡買你那件褲子」之暗語，據被 告於警詢供稱係指朋友要購買黃懷明同樣施用之「海洛因」 之意思（見警一卷第38頁），僅先向黃懷明表明朋友要購買 海洛因之情，而未於電話中提及要一併購買甲基安非他命， 佐以證人潘清隆於原審證稱：我大部分都用海洛因等語在卷 （見訴卷一第365頁），足徵被告供稱這次交易的500元安非 他命是我朋友潘清隆免費請我的等語，以及證人潘清隆於警 詢時證稱本次購買毒品後有免費請被告施用安非他命等語， 方屬實情，由此可見證人潘清隆於偵查、審判時證述未有將 本次購得之500元甲基安非他命交予被告施用，實際上是供 自己施用等語，顯係迴護被告之詞，要難採信。二、綜上所述，被告前揭所辯，並不足採，被告上開犯行，洵堪 認定。從而，本案事證明確，應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日 以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並於被告 行為後之109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第 條第1、2項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」、 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後 係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑，得併科新臺幣3,000元以下罰金。」、「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」；修正後就同條例第4 條第1項係提高罰金刑，就同條例第4條第2項係提高有期徒 刑下限及罰金刑。又修正前同條例第17條第2項係規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」；是除於偵查中自白外，修正 後將該條項減刑之規定限縮於「歷次」審判中均自白始得適 用，而非如修正前於審判中「曾經」自白即得減刑。經整體 比較結果，上開修正後之新法俱未較為有利於被告，自均應 適用行為時即修正前之規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項之販賣第一、二級毒品罪及刑法第30條第1項前段、毒品 危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告 與黃懷明共同販賣海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之 低度行為，以及被告幫助潘清隆施用第一級毒品而持有該毒 品之低度行為，分別為其販賣第一、二級毒品之高度行為、 幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴 書之起訴法條雖漏未論列修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪及刑法第30條第1項前段、毒品危害 防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，惟起訴書 之犯罪事實既已載明本案毒品交易包含500元之甲基安非他 命，並詳述交易過程係潘清隆先聯絡被告表示欲購買海洛因 ，再由被告與藥頭黃懷明聯絡後，帶潘清隆至黃懷明住處附 近之統一超商外等待，由被告獨自前往交易之事實，此等事 實既在檢察官之起訴範圍內，本院自應依法審究，且經本院 告知被告另涉犯上開涉罪名（見本院卷第213至214、245至2 46頁），自無礙於被告防禦權之行使，併予敘明。三、被告就販賣第一、二級毒品罪部分，與黃懷明有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告以一行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪、幫助施用第 一級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品 罪處斷。
五、刑之加重、減輕事由
㈠、累犯部分
1、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一， 刑法第47條第1項定有明文。按司法院釋字第775號就刑法第 47條第1項關於累犯規定為解釋後，就累犯成立是否加重最 低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別 惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是 判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之 前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行 完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯； 前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而 視為執行完畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則 應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如 何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年 齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷 。又累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再
延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果 ，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無 必然之關連（最高法院110年度台上字第1060號判決意旨參 照）。
2、查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以10 6年度審易字第1192號判決判處有期徒刑6月，並經本院以10 7年度上易字第300號判決駁回上訴確定，並於108年4月4日 執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 ，是被告於受上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯。被告於本院就其上開構成累犯 之前科予以是認（見本院卷第262頁），雖辯護人於本院為 被告主張：被告構成累犯之前案與本案罪質不同，犯罪情節 不一，本案不應依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第263 頁）。惟本院審酌被告前犯施用毒品案件既經執行完畢，理 應產生警惕作用，體悟毒品對自身健康及社會治安所生之危 害甚鉅，避免再犯徒刑以上之罪，竟於前案執行完畢後約半 年後即再為本案犯罪，且圖獲免費施用毒品之利益，於本案 更犯助長毒品氾濫之販賣毒品罪，其於前案及本案所犯罪質 雖不相同，惟均屬毒品衍生之犯罪，可見其對刑罰之反應力 薄弱，且具有特別之惡性，則檢察官於本院主張被告刑罰反 應力不佳，應依累犯規定加重其刑，洵屬有據（見本院卷第 263頁）；又依被告本案犯罪情節，並無因累犯加重其最低 本刑致生超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外 ，其餘法定本刑均加重其刑。
3、最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上字第5660號 裁定意旨，已於理由揭示：本院刑事大法庭之裁定，除因依 法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力 外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效 力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與 本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。 是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其 舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯， 本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿 足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決， 應予指明。是原審係於最高法院大法庭上開刑事裁定前，已 依職權調查，並因而就被告論以累犯應加重其刑，依據前開 說明，原審依職權調查論以被告累犯並加重其刑，尚無違背 前開裁定意旨可言，不能援此作為撤銷事由，併予指明。㈡、被告不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 於偵查中、原審及本院審判時均否認有販賣毒品之主觀犯意 ，且於偵查中否認有經手本案價金及毒品之事實，即未曾就 本案販毒犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述，自不符合 上開自白減刑規定。
㈢、刑法第59條酌減其刑部分
1、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減 輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 即有其適用；而所謂「犯罪情狀顯可憫恕」，係指裁判者審 酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情 狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有 其適用。由於販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑 ，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒