臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第95號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁啟明
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
審易字第1362號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1899號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
翁啟明犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、翁啟明於民國111年4月22日20時許，行經高雄市○○區○○路00 0號之全聯超市旁，見林勇志因騎乘車號000-0000號機車（ 下稱本案機車）發生車禍事故後，將本案機車暫時放置該處 等候修理，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之 犯意，持不詳之人所有之老虎鉗1支，鬆脫本案機車車牌1面 （已發還）之螺絲而竊取之，得手後離去。嗣經警方調閱監 視器影像後，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所 引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且 檢察官及上訴人即被告翁啟明（下稱被告）於本院審理時， 均同意有證據能力（本院卷第111至112頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有於前揭時地竊取本案機車車牌1面之事實， 惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：我是徒手持布 鬆開螺絲竊取車牌，沒有使用老虎鉗云云。經查： 1.被告於前揭時地持老虎鉗竊取本案機車車牌1面之事實，業 據其於警詢及原審審理時均坦承不諱（警卷第2頁，原審卷 第69、77頁），核與證人即林勇志之父林漢昌於警詢時之陳 述相符（警卷第6至10頁），並有文山派出所警員職務報告 、高雄市政府警察局鳳山分局111年4月25日扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、車輛詳細資 料報表、監視錄影畫面截圖及蒐證報告，暨檢察官之勘驗筆 錄各1份在卷可稽（警卷第13至27頁，偵緝卷第27至28頁） ，故被告確有攜帶兇器竊盜之犯行，應堪認定。 2.被告雖於偵訊及本院審理時翻異前詞，辯稱：本案機車車牌 的螺絲沒鎖緊，所以我是徒手偷的，沒有使用老虎鉗，是因 為我偷過車牌多面，忘記是哪一台車，才在警詢時承認使用 工具云云（偵卷第7至8頁，本院卷第19、114頁）。惟被告 於警詢時明確供稱：我於111年4月22日約20時左右，前往高 雄市○○區○○路000號（全聯）旁，持老虎鉗竊取車牌1面，我 已經將老虎鉗丟棄，詳細地址我不記得等語（警卷第2至3頁 ），並經檢察官於偵查中勘驗被告之警詢錄音光碟，其內容 顯示：「（警員問：你拔他的車牌的時候有沒有用工具？） 被告答：用老虎鉗把螺絲拆鬆。（警員問：所以你是111年4 月22號大概晚上8點左右前往○○區○○路○○號，就是全聯旁邊 ，用老虎鉗竊取車牌1面？）被告答：對。（警員問：你使 用的工具老虎鉗丟掉了嗎？）被告答：丟掉了。」等語，有 臺灣高雄地方檢察署檢察官111年10月28日勘驗筆錄1份在卷 可稽（偵緝卷第27頁），足見被告於接受警詢時，警員並非 以誘導之方式詢問，而係被告基於自由意志主動供出持用老 虎鉗竊取車牌之事實，自得作為對被告不利之認定依據。又 被告係於111年4月22日20時許竊取本案機車之車牌，於同月 25日下午即接受警詢，僅事隔不到3日，被告理應記憶清晰 ，不至於誤認係竊取其他車牌之犯行，自無記憶錯誤之可能 。且被告自96年間起即有高達數十次之竊盜及加重竊盜犯行 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，則被告顯 然明知徒手竊盜與使用兇器竊盜之法律效果完全不同，自不 可能於警詢時故為虛偽陳述而自陷於對己不利之處境。復參 諸本案機車係因車禍事故始暫時停放路邊等候修理，而單純 車禍碰撞應不至於導致車牌螺絲鬆脫之結果，自難以徒手鬆 開螺絲之方式竊取之，足見被告前揭所辯，與其於警詢及原
審審理時之供述不符，亦與一般常理有悖，自非可採。 ㈡綜上所述，被告所辯各節，無非係事後卸責之詞，不足採信 。其有於前揭時地持老虎鉗竊取本案機車車牌1面之加重竊 盜犯行，洵堪認定。本案事證已臻明確，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 。
㈡累犯加重事由：
1.按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關， 但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯 罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同 之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行 刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方 式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實， 類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟 法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實 及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證 據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、 刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始 資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始 證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之 核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接 審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之 必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生 證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原 始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內 容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對 之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程 序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號 判決意旨參照)。
2.本案檢察官起訴書犯罪事實欄已載明：「翁啟明曾因犯竊盜等多數案件，經臺灣高等法院高雄分院以102年度聲字第1584號裁定應執行有期徒刑5年4月，案經入監執行，於民國106年8月17日縮短刑期假釋付保護管束，於108年4月15日保護管束期滿視為執行完畢」；所犯法條欄亦載明：「被告如犯罪事實欄所載曾受徒刑宣告，暨受徒刑執行完畢後故意再犯本案有期徒刑以上之罪情形，有本署刑案資料查註紀錄表為據，本案犯行構成累犯，請依刑法第47條第1項及司法院釋字第775號解釋意旨，加重量處適當之刑」等語，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證，復經檢察官於本院審理時論述明確（本院卷第115至116頁）。是檢察官已經具體說明刑案資料查註紀錄表所載之竊盜前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審對被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，被告並不爭執（原審卷第79頁）；本院審理時，被告亦不爭執其證據能力（本院卷第114頁）。依照上開說明，被告對於偵查卷附刑案資料查註紀錄表及法院卷附前案紀錄表均無爭執，而本院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷被告是否構成累犯之依據。 3.又刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為其要件。查被告前因竊盜案件，經本院以102年 度上易字第567號判處應執行有期徒刑4年10月（得易科罰金 部分共20罪）、8月（不得易科罰金部分1罪）確定，上開2 罪再經本院以102年度聲字第1584號裁定應執行有期徒刑5年 4月確定，被告於106年8月17日縮短刑期假釋付保護管束， 於108年4月15日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後之5年
內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字 第775號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當 原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法 定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上 字第619號判決意旨參照）。然被告除構成上述之累犯外， 另有多次竊盜（判處拘役刑）及毒品等前科，猶不知悔改而 再犯本罪，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故依 本案犯罪情節，並無上開解釋意旨所指如加重最低本刑將致 被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情事，即無從裁量不予加 重最低本刑，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、上訴論斷之理由：
㈠原審認被告罪證明確，據以論處被告有期徒刑6月，如易科罰 金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，固非無見，惟檢察 官已經主張被告構成累犯之事實，並具體指出應加重其刑事 項之證明方法；又被告於本院審理時翻異前詞，改為否認犯 行，原審未及審酌，乃原判決以檢察官未具體指出被告構成 累犯之證明方法，無刑法第47條第1項累犯加重規定之適用 ，而未依累犯規定加重其刑，並以被告坦承犯行為量刑基礎 ，均有未恰。檢察官上訴意旨指摘原判決未論以累犯致量刑 過輕而有不當，為有理由；被告猶執前詞否認犯行，指摘原 判決不當，為無理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本 院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次竊盜前科， 猶不知悔改，恣意竊取他人車牌，危害社會治安及侵害他人 財產法益，且犯後一再翻異前詞，未見悔意，惟念其竊得之 財物僅為車牌1面，價值低微，且事後已尋獲並發還被害人 ，有贓物認領保管單1紙存卷可查（警卷第20頁），暨其於 本院審理時自陳高職畢業之智識程度，之前從事清潔工作， 月收入約2、3萬元，未婚、無子女之家庭生活及經濟狀況等 一切情狀（本院卷第115頁），量處如主文第2項所示之刑。五、沒收：
被告所竊得之車牌1面已經發還被害人，業如前述；另持以 竊取車牌之老虎鉗1支，並無證據證明為被告所有，且已經 被告丟棄，爰均不予宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂尚恩提起公訴、上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日 書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。