臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第174號
112年度上易字第66號
上 訴 人
即 被 告 李宥誠
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度易字
第348號、第349號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵緝字第99號、109年度調偵
緝字第55號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、李宥誠於民國107年5月至10月間，受僱巴特里食品有限公司 （下稱巴特里公司）擔任物流司機，為負責運送餐盒及收取 貨款業務之人，經巴特里公司交付其使用保管供前述業務上 聯繫使用之宏碁廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1枚）。詎李宥誠因不滿巴特里公司以其無故曠職為由， 要求其返還上述行動電話，竟意圖為自己不法之所有，基於 業務侵占之犯意，於107年10月30日稍後某時，將上述行動 電話侵占入己，而拒絕返還。
二、李宥誠知悉其持有之「沛納海」廠牌手錶為贗品，竟意圖為 自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之 犯意，於107年12月20日5時58分許，透過網際網路社群網頁 Facebook刊登以新臺幣（下同）7萬元價格出售「沛納海」 廠牌手錶之訊息，經簡勤育瀏覽後與之聯繫，李宥誠即於同 日10時40分許，陸續向簡勤育詐稱：該「沛納海」廠牌手錶 為真品，其已向「沛納海」經銷申請購買新錶帶，將於本週 到貨云云，致使簡勤育誤信該手錶為真品，而陷於錯誤，於 同日22時許，在高雄市○鎮區○○○路00號前，向李宥誠購買上 述贗品手錶，並先交付3萬5,000元予李宥誠，約定尾款待李 宥誠提供原廠錶帶後再行交付。嗣因簡勤育發覺該手錶為贗 品，經聯繫李宥誠又藉故避不見面，始悉受騙。三、案經巴特里公司及簡勤育分別訴由高雄市政府警察局鳳山分 局及前鎮分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告李宥誠（下稱被告）經本院合法傳喚，於審判 期日無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待 其陳述逕行判決。
二、證據能力之說明：
㈠證人李湧漢（即被告之叔父）偵查中向檢察官所為之陳述， 已經具結以擔保其陳述之可信性，依其筆錄所載，並無任何 顯有不可信之外部情況。被告於原審中已同意作為證據，雖 於本院審理中又爭執其證據能力，惟始終未指出李湧漢陳述 時有何顯不可信之外部情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自得作為證據。
㈡至於本判決所引用其他具有傳聞性質之證據，已經依法踐行 調查證據程序，當事人均明示同意具有證據能力（本院卷第 123頁）。本院審酌各該證據作成時之情況，均無違法取證 之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低情形，作為證據使用皆屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。三、認定事實所憑證據及理由：
㈠被告雖承認未將業務上持有前述行動電話交還巴特里公司， 及在Facebook刊登販售前述「沛納海」手錶訊息，以7萬元 價格出售該贗品手錶予簡勤育，已收取部分價金3萬5,000元 等情，惟矢口否認有何業務侵占及加重詐欺犯意，並辯稱： 未歸還之行動電話，巴特里公司會在離職時直接扣薪，所以 我沒有侵占犯意；我賣那支手錶時不知道是假貨，我叔叔李 湧漢說我10幾年沒有回北部不是事實云云。
㈡關於業務侵占部分：
⒈被告於受僱巴特里公司擔任物流司機期間，經巴特里公司將 前述行動電話（含SIM卡）交由其保管供業務上聯繫使用， 嗣因被告不滿該公司以無故曠職為由要求其返還行動電話， 故拒絕歸還，以丟棄方式而處分等情，已經被告於原審中自 承（原審110年易字第348號卷【下稱原審卷】第113至115、 134、170頁)，核與證人李宗育（即巴特里公司代表人）於 偵查中、證人林冠宏（該公司物流課長）於警詢、偵查及原 審中之證述均大致相符（鳳山分局高市警鳳分偵字第107746 78100號卷【下稱甲案警一卷】第5至8頁、高雄地檢署108年 度偵字第5694號卷【下稱甲案偵一卷】第21至22頁、109年 度偵緝字第98號卷【下稱甲案偵二卷】第163至164頁、109 年度調偵緝字第55號卷【下稱甲案偵三卷】第45至46頁、原 審卷第137至148頁），此部分事實自堪認定。 ⒉被告雖辯稱其未歸還之行動電話，巴特里公司會在其離職時 從薪水中扣回云云，並提出其華南商業銀行薪轉帳戶節本為 證（本院卷第139至143頁）。然而被告於本院中已供稱：我 當時沒有打算與公司連絡，也沒有跟公司講說手機部分從我 薪水中扣除等語（本院卷第120頁），惟被告既因多次無故 曠職而遭公司要求歸還該行動電話，曠職部分已須扣薪；又
自承另有將延遲送貨致遭客戶退訂之餐盒自行變賣，所得款 項亦未繳回公司（原審卷第115頁）。被告既有多次曠職、 變賣餐盒貨款等多筆金額，尚未與公司結算，如何自認離職 前之薪資足以抵扣上述行動電話價值，且其不僅未通知公司 表明欲以薪資扣抵上述行動電話，更未經與公司結算，即拒 不歸還行動電話，並於偵查中供稱「我將該行動電話放在公 司貨車上」（甲案偵二卷第95頁）、原審中改稱「將行動電 話丟到污水處理池」云云（原審卷第170頁），而以易持有 為所有之意思侵占入己，任意處分前述行動電話而拒不歸還 ，主觀上顯然具有不法所有意圖及業務侵占之犯意，否則豈 非於離職前可任意將公司所交付任何業務上保管物品悉數帶 離或自由處分，事後一概推稱公司可從薪資扣抵云云即可脫 免刑責，所辯顯屬事後卸責之詞，自不足採。
㈢關於加重詐欺部分：
⒈被告另以網際網路在Facebook刊登販售前述「沛納海」手錶 訊息，對告訴人簡勤育陳稱該「沛納海」手錶為真品，其已 向「沛納海」經銷申請購買新錶帶，錶帶這禮拜會到云云， 而以7萬元高價出售贗品手錶予簡勤育，已收取部分價金3萬 5,000元而不予退還等情，經被告於偵查及原審中自承（高 雄地檢署109年度偵緝字第99號卷【下稱乙案偵二卷】第28 頁；原審110年度審易字第531號卷【下稱乙案審易卷】第89 頁；原審卷第113至115、134、170頁)，並經證人即告訴人 簡勤育於警詢、偵查及原審中證述明確(前鎮分局高市警前 分偵字第10773707300號卷【下稱乙案警卷】第3至7頁，高 雄地檢署108年度偵字第8242號卷【下稱乙案偵一卷】第43 至44頁、乙案偵二卷第23至24頁、原審卷第135至150頁)， 互核大致相符，並有在Facebook所刊登訊息、被告與簡勤育 Messenger對話紀錄及上述「沛納海」手錶照片可佐（乙案 警卷第13至15、19至33頁；乙案偵二卷第75至77頁，乙案審 易卷第105至115頁)，此部分事實亦堪認定。 ⒉被告雖辯稱其於刊登上述訊息及出售該手錶予簡勤育當時， 尚不知該手錶為贗品云云。然而：
⑴依被告所提出其與沛納海公司聯繫往來之電子信件等資料， 內容略以：①被告於107年11月15日發文：此錶之保證書及錶 盒、錶帶一併遺失，我想請貴經銷商將如何重新鑑定或申請 此錶相關保證書之方式回覆等語。②沛納海公司107年11月22 日回覆：為了保持沛納海腕錶的獨特性，我們不會生產額外 的腕錶錶盒、保養文件和證書，以上文件僅會隨腕錶附上等 語（乙案審易卷第97至103頁），足證被告至遲於107年11月 22日即已知悉前述「沛納海」手錶無法取得原廠所出具之保
證書，不能確認手錶真偽，被告亦因而未向沛納海公司購買 錶帶甚明。
⑵證人簡勤育於警詢、偵查及原審中始終證稱：我於107年12月 20日晚上，與李宥誠約定見面交易手錶，我向李宥誠確認這 支錶是不是真品，李宥誠跟我說這支是真品，真金不怕火煉 ，並說他隔天會回原廠拿錶帶給我，叫我先付3萬5,000元給 他，讓他有錢可以去拿錶帶。我拿到手錶後發現是假錶，隔 天馬上跟李宥誠說這支錶是仿冒品，李宥誠說他會處理，我 們就約當天晚上10點見面，他把錢退給我、我把錶還給他， 但李宥誠當晚沒有出現。我再用我的電話打給李宥誠，但他 一直都不接。後來我去報案，警察用警局的電話打給他才接 ，但後來也沒有處理等語（乙案警卷第3至5頁、乙案偵一卷 第43至44頁、原審卷第136至150頁），經核與被告與簡勤育 間之Messenger對話紀錄內容相符（乙案審易卷第105至115 頁），而堪採信。然被告至遲於107年11月22日，已因「沛 納海」回覆而知悉該手錶無法取得原廠保證書，可能非真品 ，且被告亦未付費向沛納海公司購買錶帶，均如前述，卻於 將近1個月後，仍以7萬元高價出售，並於107年12月20日向 簡勤育擔保該手錶為「沛納海」真品，謊稱已向沛納海公司 購買錶帶，隔天就能取得錶帶云云；更以購買錶帶為由，要 求簡勤育先支付部分價金3萬5,000元，藉此取信於簡勤育， 但事後不僅未購買並交付錶帶，亦不退款，更拒接簡勤育來 電，而避不見面，且於本院審理中供稱：我後來知道手錶是 假的（贗品），但因當時我需要用錢，所以我沒打算退他錢 等語（本院卷第120頁），足證被告明知前述手錶為「沛納 海」贗品，仍向簡勤育詐稱為真品，而詐取部分價金3萬5,0 00元甚明，主觀上具有不法所有意圖及加重詐欺取財犯意， 已然明確，所辯亦屬事後卸責之詞，不足採信。 ⑶被告另辯稱前述手錶係已過世叔父李宗憲生前所贈，證人李 湧漢（被告另一叔父）所述被告10幾年未回北部之叔父家， 尚非事實云云，並提出其Facebook打卡照片為證（本院卷第 127至131頁）。然而，被告知悉該手錶為「沛納海」贗品， 卻冒充真品於網路上刊登訊息，而以7萬元高價求售，並向 告訴人簡勤育擔保為真品，詐得3萬5,000元等情，已有前述 證據足以證明，至於被告所辯之手錶來源，與主觀犯意認定 尚無關聯，無從對其為有利之認定。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上述犯行，均堪認定， 應依法論科。
四、論罪之理由：
㈠被告行為後，刑法第336條第2項雖已於108年12月25日修正公
布，同年12月27日施行，惟此部分修正僅係將刑法施行法規 定於刑法本文明文化，並就文字稍有調整，犯罪構成要件及 法定刑之實質內容均未變更，不生新舊法比較適用問題，應 依一般法律適用原則，逕行適用現行規定。
㈡核被告所為：
⒈「事實欄一」部分，觸犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 ⒉「事實欄二」部分，觸犯刑法第339條之4第1項第3款以網際 網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
⒊被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。五、對於上訴論斷之理由：
㈠原審因認被告上述犯行，事證明確，適用刑法第336條第2項 、第339條之4第1項第3款規定論處，並以行為人之責任為基 礎，審酌「被告受僱於巴特里公司擔任物流司機，卻將其業 務上持有巴特里公司之行動電話侵占入己，而任意處分，另 利用網際網路快速廣泛傳播資訊之特性，以贗品冒充名錶真 品，在網路上對公眾散布出售訊息而詐取價金，致告訴人簡 勤育遭受財產損失，造成社會人際使用網路之不信任感，事 後未能坦然面對犯行，尋求告訴人之諒解，犯後態度難謂良 好；兼衡被告所侵占之行動電話價值及詐欺所得之金額，幸 非過鉅，自述學歷高中畢業、在人力派遣公司任職、育有1 名未成年子女，及其犯罪之動機、目的、前科素行、智識程 度、生活狀況等一切情狀」，而分別量處如附表編號1、2「 罪刑及沒收欄」所示之刑。復考量被告所犯各罪，其犯罪時 間接近、實質侵害法益之質量，經整體綜合判斷後，定其執 行刑為有期徒刑2年。另說明被告所侵占之行動電話1支（含 SIM卡）及詐得現金3萬5,000元，均屬被告所有之犯罪所得 ，雖未經扣案，仍應隨同各罪宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本院經核原審之認事用法，均無違誤，被告雖於本院審理中 已與告訴人簡勤育成立調解，但未依約履行，此有本院調解 筆錄及電話紀錄可參（本院卷第115、151頁），原審之量刑 暨定執行刑均屬妥適，應予維持。被告仍執前詞，否認業務 侵占及加重詐欺犯行，而就上述2案，分別提起上訴，指摘 原判決不當，已經本院論述指駁如前，核其上訴為無理由， 均應駁回。
六、至於被告其他被訴業務侵占餐盒貨款4,000元部分，經原審 諭知無罪判決確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 任森銓 法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分不得上訴。
加重詐欺罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日 書記官 陳雅芳
附表：
編號 犯罪事實 罪刑及沒收 1 如「事實欄一」所載（即109年度調偵緝字第55號起訴書犯罪事實欄一、㈡） 李宥誠犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得宏碁廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如「事實欄二」所載（即109年度偵緝字第99號起訴書犯罪事實） 李宥誠以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得現金新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附錄論罪科刑法條：
《刑法第336條第2項》
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
《刑法第339條之4第1項》
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
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