臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度侵上訴字第63號
上 訴 人
即 被 告 董川源
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院111年度
侵訴字第8號，中華民國111年8月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4061號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
董川源犯對未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年貳月。 事 實
一、董川源於民國109年間透過網路認識代號AC000-A109206號女 子（96年9月出生，姓名、年籍均詳卷，下稱A女），詎董川 源明知A女於109年8月間某時許仍為未滿14歲之女子，竟基 於對未滿14歲之女子為性交行為之犯意，在其位於屏東縣○○ 市○○街000號之住處內，未違背A女之意願，以生殖器插入A 女下體之方式，對A女為性交行為1次。嗣經社工發現A女懷 孕，A女並於110年5月21日產下1女，經採集A女、A女之胚胎 與董川源之唾液進行DNA-STR型別檢測結果，不排除董川源 為A女之胚胎親生父親之可能，其親子關係機率預估為99.00 0000000%，而查悉上情。
二、案經代號AC000-A109206A號即A女之母（真實姓名年籍均詳 卷姓名，下稱A母）訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本案判決書關於被 害人A女及其母之姓名，因有揭露足以識別被害人身分資訊 之虞，爰依上開規定，就記載足資識別被害人身分之資訊， 即以代號稱之。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、上訴人即被告董川源（下稱：被告）及其辯護人 於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第77、16 3頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見臺灣屏東地方檢察署109年度他字第3264號卷《 下稱他3264卷》第29至30、43至44頁，原審卷第136、200、2 36、248頁，本院卷第175頁），核與證人即被害人A女於偵 訊時之證述（見臺灣屏東地方檢察署109年度他字第2619號 卷《下稱他2619卷》第79至80、83至84頁）、證人即告訴人A 母於偵查中之證述（見他2619卷第79至83頁）、社工陳琬蓁 於警詢之證述（見他2619卷第127至130頁）大致相符，並有 臺南巿政府警察局婦幼警察隊扣押（勘驗採證）物品目錄表 、A女所有VIVO手機內與被告之Messenger通訊軟體對話截圖 、A女所有三星手機內與被告之Messenger通訊軟體對話截圖 、臺南巿政府警察局婦幼警察隊109年9月27日職務報告暨所 附A女與被告之通訊軟體對話紀錄截圖、屏東縣政府警察局 婦幼警察隊110年2月3日、110年4月12日、110年5月17日、1 10年7月1日偵查報告書、內政部警政署刑事警察局110年8月 10日刑生字第OOOOOOOOOO號鑑定書、性侵害案件代號與真實 姓名對照表、陪同人代號與真實姓名對照表、A女個人戶籍 資料、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、臺南巿 政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件案情摘要表、年 籍資料對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪 視紀錄表、臺南巿政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案回覆 表、台南巿家暴中心第2類兒童少年保護案件調查報告及個 案匯總報告等件（見他2619卷第103、135至169、171至197 、213、233、259頁、臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第40 63號卷第15、19、21至25頁、彌封卷）在卷可稽，足認被告 前揭任意性自白與核事實相符，並有證據補強，應堪採信。 ㈡從而，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿十四歲之女子 為性交罪。
㈡本件被告無刑法第59條規定之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。
⒉辯護人雖為被告辯稱：被告於原審時即已坦承不諱，且主動 向A女認錯道歉，被告之犯後態度良好，且被告與被害人A女 關係親密，A女曾說「是我要跟董源在一起，沒有人可以反 對我」、「是我要跟董源懷孕的」等語，可證明被告是有取 得A女同意並相當尊重A女之性自主權，才與A女發生性關係 。本案被告之主觀心態及客觀行為均相當輕微，被告於案發 時年僅18歲，心智尚未成熟，且對於法律規定不瞭解，才會 與A女發生性行為，A女於與被告發生性行為之後懷孕，A女 為了掩護被告之犯行，甚至將責任推給案外人柯○榮，可見A 女是相當喜歡被告，是認被告之行為並沒有導致A女的身心 受到創傷，僅是因為A女之年齡未滿14歲而導致被告觸法， 本案被告犯罪情節相當輕微而可憫恕，故請審酌依刑法第59 條規定予以酌減等語。
⒊然查，被告與A女為性交行為前，確有獲得A女之同意，此經A 女於偵查中證稱「我要跟董源在一起，沒有人可以反對我」 、「是我要跟董源懷孕的」等語（見他2619卷第83、84頁） ，表明與被告性交並未違反其意願，且A女已經預見可能會 懷孕仍不在意等情，然被告未違反A女意願而與之性交，本 即為刑法第227條第1項之構成要件，不能以此即認為有何法 重情輕或其他可以憫恕之處。又刑法第227 條第1 項之對於 未滿14歲之男女為性交罪，以被害人之年齡作為構成要件之 一，立法意旨係衡酌未滿14歲之我國男女，身心發育未臻健 全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有 同意為性行為之能力，縱得未滿14歲男女之同意，亦不得對 之為性交行為，以保護少年身心之正常發育。被告與A女為 本案性交行為時，被告已滿18歲，A女尚未年滿14歲，A女之 其身心發育均不成熟，即使A女表明同意，甚至縱如被告所 述是A女主動表示要與被告為性行為，且A女主觀上願意因此
懷孕，此顯未經深思熟慮且屬有害於A女自己之決定，自不 可為之，被告明知此節，卻未拒絕，仍與A女於未做避孕措 施之狀況下性交，且因此致A女懷孕，被告之行為對A女身心 健康及未來人格發展所造成之危害非輕，難認有何特殊之環 境或原因而情堪憫恕之情形。從而，不論以被告行為時之主 客觀狀況、犯罪之手段與過程，均未見被告有何值得同情、 憫恕之處，是就被告所犯前揭犯行，並無刑法第59條酌減其 刑規定適用之餘地，辯護人猶執前詞請求酌減被告之刑，自 屬無據。
三、上訴論斷的理由：
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 被告於109年12月31日警詢及偵查中固曾表示「是他強迫我 的」、「我當時不願意」、「都是被害人逼我的」等語（見 他3264卷第30、43頁），然此應係表示因A女主動而與之為 性行為之陳述，被告於109年12月31日警詢及偵查均自白有 與A女為性交行為（見他3264卷第29至30頁、43至44頁）， 原審於量刑審酌時謂被告「於偵查之初卻未能坦承犯罪」云 云（見原判決第4頁第21行），與卷內證據資料不合。㈡被告 於原審有當庭表示想對A女表示歉意，有原審審判筆錄在卷 可稽（見原審卷第240頁），非如原判決所述被告無任何道 歉、悔過之意等語（見原判決第4頁第21行），原審據為量 刑審酌之理由，與卷內資料有上開不符之處。被告上訴意旨 主張本案有刑法第59條之適用雖無理由，但被告上訴意旨主 張指摘原判決量刑理由認定與卷證資料不符而量刑過重，為 有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女為未滿14歲之 女子，年紀尚幼，身心發展未臻健全，對於兩性關係尚處懵 懂狀態，竟對A女為性交行為1次，使A女因此懷孕產下1女， 對於A女之身心健康與人格發展產生不良影響，所為應予非 難；並審酌由A女於偵查時證稱：我要跟董源在一起，沒有 人可以反對我；是我要跟董源懷孕的等語（見他2619卷第83 、84頁），堪認被告所述是A女主動一節，似非無據，此犯 罪時所受之刺激；參以被告行為時甫屆滿18歲，與A女原為 朋友關係，犯案時未對A女施暴，犯罪情節相對較輕；再考 量被告犯後坦承犯行，於原審審判程序向A女表示歉意，但A 女表示不會原諒被告（見原審卷第240頁），復無任何賠償A 女、負擔扶養所生子女之彌補行為之犯後態度；兼衡被告有 不能安全駕駛致交通危險罪經法院判處罪刑之素行（不構成 累犯，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨其於本院
自陳之國中畢業，入監前擔任粗工，當時若有工作時日薪新 臺幣1,200元，未婚，經濟狀況小康、身體狀況還好等語（ 見本院卷第178頁）之智識程度及工作、經濟狀況及家庭生 活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官江怡萱提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 書記官 洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。