臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第524號
上 訴 人
即 被 告 姚宛宜
指定辯護人 楊淳涵律師（義務律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度訴字第1279號中華民國112年3月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第13599號、第16679
號、第18162號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定 判斷，合先敘明。
二、原審於民國112年3月9日以111年度訴字第1279號判決判處被 告犯如原判決附表一編號1至5所示之罪，各處如原判決附表 一編號1至5所示之刑，應執行有期徒刑2年2月，及為相關沒 收之宣告。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察 官則未上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆 稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、 罪名及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第66-67、103頁 ），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分 （含緩刑）。揆諸前開條文之規定，本案量刑部分與原判決 犯罪事實、罪名及沒收之認定，可以分離審查，因此，本院 爰僅就原判決量刑部分（含緩刑）加以審理，其他關於本案 犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明 。
三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案 之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認 定，均如第一審判決所記載。
四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：被告當時與藥頭 甲○○為男女朋友，並因證人吳育緯、鄒津泓向被告表示有使 用毒品之需求，被告一時不察而為本件犯行，被告現與甲○○ 已無往來，亦不會再犯。又被告並無毒品前科，係初次被查 獲，且就所犯行為深感悔悟，被告有正當工作，需扶養母親
及2名未成年子女，請從輕量刑，並給予附條件緩刑之宣告 云云。
五、按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法 院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整 體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限 ，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高 法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決 意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌販賣、轉讓 毒品乃毒害之源，其流毒他人，非僅對吸毒、用藥之不良風 氣予以推波助瀾，腐蝕作為社會基礎之國民健康，且直接危 害購毒者之生命、身體法益，足使施用者為之傾家蕩產、毀 身敗家，所在多有，而我國政府為防止毒品、藥物氾濫，亦 制訂有毒品危害防制條例、藥事法等特別規定，非但對轉讓 毒品者施以刑罰，對販賣者更不惜科以重典，以資嚇阻，平 日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣、轉 讓毒品，然被告仍無視於上揭禁令，貪圖小利，甘犯重典， 對外販毒牟利，本不宜輕縱。兼衡被告犯後坦承犯行，態度 尚稱良好，販賣毒品之數量、販賣毒品之所得、犯罪之動機 、目的。暨被告自述高職畢業之智識程度，從事會計，月入 約新臺幣4至5萬元，離婚，有2名未成年子女，需扶養小孩 及母親，小孩在屏東由家人照顧，目前獨居臺南等一切情狀 ，分別量處被告如原判決附表一編號1至5所示之刑，並定應 執行有期徒刑2年2月，以示懲儆。復說明：㈠被告所犯之販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（既、未遂）罪，應依 毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。㈡原判決附表 一編號3部分，被告已著手於犯罪行為之實行，但尚未交付 毒品咖啡包，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其 刑，並依法先加後減之。㈢被告如原判決附表一編號1至5所 示各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，並依法先加後減之（原判決附表一編號3部分依法遞減之 ）。㈣被告就本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（ 既、未遂）犯行，因販賣對象僅2人，販賣毒品價金約5萬8, 800元，犯罪情節尚非極為重大，非如大盤之販毒集團所為 ，就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀 上顯非不可憫恕，縱經依法先加後遞減輕其刑後，仍嫌過重 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行 有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情， 難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依
法先加後遞減之。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依 刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無 量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑 之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足 以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。
六、按緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件，並須 有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法 院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩 刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一 ，我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘 役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或 犯罪之法定刑輕重為其基礎，且因我國緩刑規定，係由法院 宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其 刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言 。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而 經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院 諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所 定之執行刑，均應在2年以下，否則即與法定緩刑之要件不 合，亦有違前述緩刑之目的（最高法院111年度台上字第187 7號判決意旨參照）。本件原審既判處被告應執行有期徒刑2 年2月，揆之前揭判決意旨，被告已不符合刑法第74條第1項 所定「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件。 從而，被告上訴主張：請求緩刑之宣告云云，於法未合，無 從准許。
七、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。八、退併辦部分：
本案被告僅就原判決量刑部分提起上訴，檢察官則未上訴， 本院審理範圍僅限於原判決量刑部分，犯罪事實、罪名及沒 收均非屬本院審理範圍，已如前述。從而，臺灣屏東地方檢 察署檢察官於本院審理期間，以該署112年度偵緝字第337號 移送併辦部分，因原判決之犯罪事實不在本院審判範圍內， 是此部分本院無從審酌，應退回檢察官另為適法處理，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。