臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第327號
上 訴 人
即 被 告 胡金能
選任辯護人 吳昆浦律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
雲林地方法院111年度訴字第547號中華民國112年2月7日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第4260號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」（ 第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限。」（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。」（第3項）。是於上訴人明示僅就 量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為原審 量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行調 查、辯論，其他部分則非第二審審判範圍。
㈡查本件檢察官起訴被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項非法持有非制式手槍、同條例第12條第4項非法持有子 彈罪嫌，原審調查審理後，認定被告犯上開之罪，事證明確 ，依想像競合犯，從一重論以非法持有非制式手槍罪，量處 有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）9萬元，並諭知 罰金易服勞役折算標準，及沒收附表編號1所示扣案非制式 手槍1支（附表編號2、3所示扣案子彈均已試射而失子彈效 能，不予宣告沒收），被告不服原判決提起上訴，檢察官未 上訴，被告於本院準備程序及審理時均表示僅對原判決「量 刑」部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名（槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4項、同條例第12條第4項）及沒收 部分，均不爭執，明示不在上訴範圍（本院卷第214、296頁 ），依據前開說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理 ，原判決關於被告所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均 以原判決之認定為基礎，不在本院審理範圍。
二、被告上訴暨辯護人辯護意旨略以：
㈠被告教育程度不高，一持失慮，誤罹重典，犯後坦承犯行， 態度良好，被告係因好奇、愛玩而持有本案槍、彈，非用以 供自己或他人犯罪之用，且僅持有改造手槍1支，子彈混有
多種，危險性相對較低，持有槍、彈時間短暫，亦未以之犯 案。
㈡被告犯後配合檢、警調查，供出槍、彈來源為「張秀豪」， 雖未因而查獲「張秀豪」，但確有配合查緝槍枝，防止槍枝 蔓延的決心。被告已在偵查、審判中自白，並為警查獲而防 止重大危害治安事件之發生，符合槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項減免其刑之規定，原判決未援引減輕其刑違背法 令。又林易成於民國111年3月間曾陪同被告向「張秀豪」購 買本案槍、彈，聲請傳訊證人林易成到庭作證，以證明被告 符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定。 ㈢被告已深具悔意，被告為家中主要經濟支柱，被告母親罹患 胰臟癌等疾病，因擔心被告案情，已於111年11月間病逝， 被告尚需照顧幼女（7歲）。而槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項持有槍枝罪法定刑為5年以上有期徒刑之重罪，極為嚴 苛，對犯罪情節輕微，犯後態度特別良好的被告而言，顯有 情輕法重之情形，請依刑法第59條酌量減輕其刑。三、上訴之判斷
㈠刑之加重、減輕
⒈不依累犯加重其刑之說明
⑴被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院11 1年4月27日110年度台上大字第5660號裁定、111年度台非字 第78號判決參照）。
⑵被告在本案行為前雖因重利、施用第二級毒品案件，經原審 法院104年度易字第861號、本院105年度上易字第379號判決 處有期徒刑4月（2罪）、3月（3罪）、7月確定；因過失傷 害案件，經原審法院105年度交簡字第113號判決處有期徒刑 3月確定，以上所處罪刑嗣經原審法院106年度聲字第190號 裁定應執行有期徒刑1年2月確定；被告另因施用第二級毒品 ，經臺灣嘉義地方法院106年度嘉簡字第719號判決處有期徒 刑6月，經接續執行，於106年8月28日執行完畢，以上有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，被告受徒刑之執行完 畢，5年內故意再於111年3月起持有本案槍、彈，故意再犯 有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯規定之要 件。然本案檢察官係在前揭刑事大法庭裁定作成後提起公訴 （起訴日期：111年8月23日，繫屬原審法院日期：111年9月 1日），起訴書並無被告構成累犯及應加重其刑之記載，原 審審理時亦未據蒞庭檢察官就此部分有任何主張及具體指出 證明方法（原審卷第193至196頁），參照前揭最高法院刑事
大法庭裁定及判決意旨，本案不依累犯規定加重其刑，被告 前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑事項予以審酌。 ⒉關於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑規定之適用 ⑴槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑。依此規定，犯上開條例之罪，必須於偵 查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去 向，並因而使偵查機關查獲，或因而防止重大危害治安事件 之發生者，始得依上述規定減輕或免除其刑。若被告雖已自 白並供述其槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，但偵查機關並 未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，尚難遽 依上述規定減輕或免除其刑。又此所謂「查獲」，固不以檢 察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為 必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該 被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事 實者為限。否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及 去向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實， 則其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典（最高法院11 0年度台上字第1807號判決參照）。
⑵查警方持原審法院核發之搜索票，於111年5月12日8時50分許 至被告住所實施搜索，查獲如附表所示本案改造手槍、子彈 ，被告固於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白持有本案 槍、彈之犯行，並供述本案槍、彈來源為「張秀豪」，然參 以被告於111年6月11日警詢供述：111年3月18日凌晨0時許 ，在雲林縣林內鄉林內消防分隊前與「張秀豪」談妥購買槍 枝1枝及子彈20顆後，另約定於同日，在同一處所交付價金3 萬5,000元，完成交易。以友人母親行動電話「0000000000 」號門號撥打0000000000（申登人：曾慶照）或000000000 號（申登人：張秀豪）聯繫，未留存交易聯絡紀錄，不知「 張秀豪」住在那裡，不知「張秀豪」駕駛車輛車號等語（偵 卷第175至177頁），經警調閱「0000000000」申登人為張來 珠，但該門號於104年4月30日掛失（無法撥出電話）等情， 業經雲林縣警察局斗六分局111年9月30日雲警六偵字第1110 021249號函（檢送111年9月30日偵查報告、被告111年6月11 日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、張秀豪個人基本資料 、通聯調閱查詢單、中華郵政公司覆函、玉山銀行被告帳戶 基本資料暨交易明細等，原審卷第99至133頁）、112年5月1 6日雲警六偵字第1120010656號函及附件（112年5月13日偵 查報告及同上附件等，本院卷第249至283頁）分別查覆原審
及本院。並經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）分別 以111年9月20日雲檢春仁111偵4260字第1119027048號函（ 原審卷第87頁）、112年5月2日雲檢春仁111偵4260字第1290 11781號函（本院卷第245頁）查覆原審及本院，均稱：本署 並未因被告甲○○之供述而查獲本案槍、彈之來源及去向等情 ，是本案顯然沒有因被告供述而查獲扣案槍、彈之來源，核 與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定有間。 ⑶又刑事訴訟法第163條第1項前段、第2項前段固明定當事人、 辯護人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑 定人或被告；法院為發見真實，得依職權調查證據。然該等 應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在 客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻 明瞭，自欠缺調查之必要性。辯護人雖以被告與「張秀豪」 交易本案槍、彈時，林易成有陪同到場，聲請本院傳訊證人 林易成到庭詰問。惟查，本案在111年5月12日查獲後，被告 於同年6月11日向警供述本案槍、彈來源為「張秀豪」，有 卷附前揭警詢筆錄可參，稽之被告歷經警詢、偵查、原審判 決，始終沒有提及林易成與其同行向「張秀豪」購買槍、彈 之事實，迨至上訴本院後，始想起是跟林易成一起去購買（ 本院卷第219頁）。其次，關於本案槍、彈來源，被告於111 年5月12日查獲當日警詢先稱：在網路上購買（偵卷第13頁 ），同日偵訊再稱：網路上買的，111年5月3日下午在斗南 交流道下空軍一號營業站領貨，都是線上交談，價金是111 年5月2日以我所有玉山銀行、郵局帳戶轉帳2萬元、2萬元、 3萬元至對方合作金庫帳戶，總共取得1枝槍、6顆小子彈、 散彈2顆，網路上以微信與「小陳」聯絡，對話紀錄已刪除 等語（偵卷第91至93頁），並當庭開啟手機拍攝交易紀錄截 圖附卷（偵卷第95頁），然經警調閱被告提供之郵局帳戶， 已據中華郵政公司查覆非該公司儲金帳戶（偵卷第155頁） ，另玉山銀行提供之被告帳戶交易明細，並無被告所述上開 111年5月2日的轉帳紀錄（偵卷第157至170頁）。被告於111 年6月11日警詢改稱：本案槍、彈於111年3月19日中午12時 許，在斗六市○○路00號（○○五金行）前，跟一位「張秀豪」 買的，以1萬6,000元購買20顆子彈（1顆800元），槍枝1把2 萬元，並指認「張秀豪」（卷第174、175頁），經警詢問如 何向「張秀豪」聯繫購買槍彈時，被告再稱：於111年3月18 日約凌晨0時許，在雲林縣林內鄉林內消防分隊前先見面， 在「張秀豪」藍色小貨車上談妥要槍1枝與子彈20顆後各自
離去，同日在林內消防分隊前將3萬5,000元交付「張秀豪」 ，價金總共是3萬6千元，「張秀豪」算我3萬5,000元，當時 係使用行動電話門號「0000000000」打給「張秀豪」，該門 號是朋友母親張來珠所申登的等語（偵卷第176頁），然依 員警調閱該門號之通聯調閱查詢單，該門號早於104年4月30 日掛失而處於停用狀態（偵卷第225頁），是被告就本案槍 、彈來源之購買方式、購買對象、購買時間、地點及付款方 式，前後供述不一，是否確實來自「張秀豪」，要非無疑， 且被告所供述向「張秀豪」購買槍、彈使用之行動電話門號 早於104年4月30日已申請掛失，無法使用。況且即便被告供 述其向「張秀豪」購買本案槍、彈時，林易成確有同行，但 被告供述本案槍、彈來源為「張秀豪」之事實經過，除被告 前後不一之供述，仍欠缺相關補強證據，而本案重點在於檢 、警並未因被告之供述而查獲本案槍、彈來源確為「張秀豪 」，則被告聲請本院傳訊證人林易成，以證明被告向「張秀 豪」購買本案槍、彈時，林易成有陪同前往，仍然欠缺足以 補強「張秀豪」販賣本案槍、彈給被告的關聯性證據，客觀 上仍不足以證明本案槍、彈來源確為「張秀豪」，是被告上 訴本院後，聲請傳訊證人林易成，即欠缺調查之必要性。 ⑷至於辯護意旨另主張本案被告已在偵查、審判中自白，並為 警查獲而防止重大危害治安事件之發生，符合槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4項減刑規定。惟查，本案係警方持原審 法院核發之搜索票查獲被告持有本案槍、彈，檢、警並未因 被告供述而查獲本案槍、彈來源，業如前述，而本案槍、彈 既在被告持有的狀態下為警查獲，被告復一再供述僅是單純 持有本案槍、彈，並非供自己或他人犯罪之用，自不足以認 定被告於偵查、審判中自白即有因而防止重大危害治安事件 之發生，即無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免 除其刑規定之適用。
⒊關於刑法第59條酌減其刑規定之適用
按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文，然刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用。我國係禁止私人擅自持有槍、彈之國家，乃考量槍、 彈對於他人生命、身體危險性甚高，且常人無故持有槍枝、 子彈的目的經常與仇怨、衝突等有關，而如持槍、彈與他人 發生衝突，槍、彈四射亦容易波及無辜大眾，因此立法者對 於製造、持有槍、彈行為乃課予重刑。被告行為時已成年， 自述國中畢業，從事省電產品業務員，育有未成年之女兒1
名（本院卷第311頁），有相當的社會生活經驗，被告前於9 3年間因涉嫌持有槍、彈為臺灣臺中地方檢察署93年度偵字 第20178號提起公訴，雖嗣後獲判無罪，應已知悉非法持有 槍、彈為法律課以刑罰之犯罪法行為，復再度於110年4月16 日，在新竹市為警查獲非法持有非制式手槍（下稱另案）， 其於另案臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查中，仍再為本案非 法持有槍、彈犯行，對社會治安造成潛在性危害，縱然本案 查獲後始終坦承犯行，然無事證足認有何特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，或有何犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重情事，適用刑法第59條規定在法 定刑範圍外酌量減刑，不僅悖於109年6月10日國家防制改造 槍枝危害之修法意旨，亦無法達到維護治安、刑罰特別預防 之目的，因認被告無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。 ㈡維持原審判決之理由
⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決 為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號 判決參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院103年度台上字第4333號判決參照）。 ⒉原判決未依累犯規定加重被告之其刑，並以本案並未因被告 供述而查獲槍、彈來源，不能依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項之規定減輕或免除其刑，被告亦無刑法第59條酌減 其刑規定之適用，核無違誤。原判決經審酌被告知悉具有殺 傷力之非制式手槍、子彈等屬高度危險而為政府嚴加管制、 取締之物，非經主管機關許可，不得無故持有，仍向他人購 買而非法持有本案具有殺傷力之槍、彈，法治觀念淡薄，且 對社會治安及民眾人身安全造成潛在隱憂。並衡酌被告持有 之手槍1支、子彈8顆，數量非鉅，但子彈有非制式、制式子 彈、制式散彈數種，持有時間係111年3月間某日至同年5月1 2日，兼衡被告前有施用毒品、傷害、恐嚇取財等前科，素 行不佳，惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，且被告在持 有本案槍、彈期間，無從證明有另將本案槍、彈供作其他非 法使用，暨被告自述國中畢業之智識程度，離婚、育有1名 未成年子女，從事省電產品業務員等一切情狀，量處被告有 期徒刑5年4月，併科罰金9萬元，暨就罰金部分諭知易服勞
役之折算標準。已具體敘明係以行為人之責任為基礎，依刑 法第57條各款所列事項，在處斷刑範圍內而為量刑，所量處 之刑未逾法定刑度，未濫用裁量權限，符合公平、比例及罪 刑相當原則，尚稱妥適，被告上訴指摘原判決量刑過重，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 13 日 刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高曉涵 中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物名稱 數量 所有人 備註 1 非制式手槍（改造手槍，槍枝管制編號0000000000號） 1支 甲○○ ㈠內政部警政署刑事警察局111年8月5日刑鑑字第1110061504號鑑定書（偵卷第217至222頁）。 ㈡鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈 6顆 甲○○ ㈠內政部警政署刑事警察局111年8月5日刑鑑字第1110061504號鑑定書（偵卷第217至222頁）。 ㈡鑑定結果：送鑑子彈6顆，鑑定情形如下： ①3顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 ②2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 ③1顆，認係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。 3 制式散彈 2顆 甲○○ ㈠內政部警政署刑事警察局111年8月5日刑鑑字第1110061504號鑑定書（偵卷第217至222頁）。 ㈡鑑定結果： 送鑑子彈2顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。