臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第174號
上 訴 人
即 被 告 鍾幸豐
選任辯護人 蘇正信律師
蔡弘琳律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地
方法院111年度訴字第82號中華民國111年12月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第22353號、第2680
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾幸豐（綽號阿豐）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，不得 非法販賣、轉讓及持有，於附表一編號1、2所示時、地，分 別販賣第二級毒品甲基安非他命與謝秉杰、何貴華（聯繫及 交易方式、販賣對象、價金、數量如附表一編號1、2所示） ；於附表一編號3至8所示時、地，分別販賣第一級毒品海洛 因與王全福6次（各次聯繫及交易方式、價金及數量如附表一 編號3至8所示）；又於附表二編號1所示時、地，無償轉讓 禁藥甲基安非他命予王全福1次。
二、嗣警於民國110年10月20日持臺灣臺南地方法院（下稱原審 法院）法官核發之搜索票，分別前往臺南市○○區○○○街000號 、臺南市○○區○○路00號0樓、臺南市○○區○○○000○00號執行搜 索，當場扣得鍾幸豐所有之如附表四所示之物，始查獲上情 。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍
㈠被告不服原判決就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品2次（ 即起訴書犯罪事實一㈠、㈡）及附表一編號3至8所示販賣第一 級毒品6次（即起訴書犯罪事實一㈢，起訴書附表一編號1至6 ）所處罪刑提起上訴，是原判決就附表一編號1至8所示對被 告所處罪刑部分，均為本院審理範圍。
㈡被告被訴於起訴書附表一編號6所示時、地，以新臺幣（下同 ）3萬元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因1包（2錢）及 第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予王全福，原審
審理後，固認為被告有販賣海洛因（2錢）予王全福之犯行 ，然就被告交付甲基安非他命1包予王全福部分，認係犯藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪（無證據證明該次轉讓甲基安 非他命之重量達淨重10公克以上），因而變更此部分起訴法 條，並認與同時所犯之販賣海洛因部分，為想像競合犯，從 一重之販賣第一級毒品罪處斷，辯護人於本院準備程序雖表 示就原判決認定轉讓禁藥甲基安非他命部分不在上訴範圍， 僅針對販賣海洛因部分上訴（本院卷第229頁），惟一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，犯罪事實攸關數罪名之認定，依 想像競合論以重罪之處斷刑，但輕、重罪均與量刑部分息息 相關，被告既就其中重罪之販賣海洛因部分提起上訴，就同 時交付甲基安非他命之輕罪部分，不論係成立販賣甲基安非 他命或轉讓禁藥，均與原判決從一重處斷之販賣海洛因罪及 量刑部分係屬「有關係之部分」，依刑事訴訟法第348條第2 項前段規定，被告交付甲基安非他命部分，視為亦已上訴， 本院應併予審理，合先說明。
二、證據能力
本判決引為判斷基礎之被告以外之人審判外之傳聞供述證據 ，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使 用（本院卷第236、336頁），本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法或不當取證情事，亦無顯不可信或證明力過低， 而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能 力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經本 院審理時逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間復具相 當關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命及附表二轉讓禁藥部 分
㈠上開附表一編號1、2販賣第二級毒品及附表二編號1轉讓禁藥 之犯罪事實，均據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦 承不諱，核與證人謝秉杰、何貴華於警詢及偵查中結證，及 證人王全福於原審結證供述之情節均大致相符（謝秉杰部分 見警卷第153至154頁、臺灣臺南地方檢察署《下稱臺南地檢 署》110年度偵字第22353號卷《下稱偵一卷》第225至227頁； 何貴華部分見警卷第202至207頁、偵一卷第300至301頁；王 全福部分見原審卷第321、322頁），並有全聯超市監視器影 像畫面擷取照片、統一超商監視器影像擷取畫面共20張（警 卷第179至187頁）、被告持用手機門號0000000000號之行動 上網紀錄、被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之臺南 市車牌辨識系統擷取畫面（警卷第195至196頁）、證人何貴
華持用手機內與被告之FACETIME MESSENGER通訊軟體對話擷 圖翻拍照片共12張（警卷第209至212頁）、中國信託商業銀 行股份有限公司110年11月11日中信銀字第110224839299992 號函暨帳號第○000000000000號帳戶之基本資料及交易紀錄 （證人何貴華匯款3,000元至被告指定之被告前妻李靖瑜帳 戶，偵一卷第483至535頁）、被告持用手機門號0000000000 號之原審110年聲監續字第608號通訊監察書暨通訊監察譯文 （附表三編號1）在卷可佐，並有附表四編號10所示扣案行 動電話1支（含SIM卡1張；門號0000000000）可證。 ㈡關於附表一編號1、2所示被告販賣甲基安非他命意圖營利部 分，被告已於原審羈押庭訊問時供認販賣本案毒品係單純賺 差價等情（見原審聲羈卷第24頁），且被告亦無任何動機或 與購毒者即證人謝秉杰、何貴華有任何特殊之情誼，應無甘 冒重刑以原價或無償轉讓甲基安非他命給證人謝秉杰、何貴 華，堪認顯有營利之意圖甚明
㈢綜上，被告就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非 他命及附表二轉讓禁藥甲基安非他命之自白核與事實相符， 事證明確，此部分犯行，足堪認定。
二、附表一編號3至8所示販賣第一級毒品海洛因部分 ㈠訊據被告固坦承附表一編號3至8所示，各該次有向證人王全 福每次取得3萬元，再交付海洛因之事實，惟矢口否認有何 販賣海洛因之犯行，辯稱：伊與王全福非常要好，沒有賺他 的錢，伊承認轉讓海洛因云云。辯護人則為被告辯護稱：被 告並無足夠資金可供販入海洛因，當王全福欲購買時，被告 均先向王全福收取3萬元，再向販毒者購買，被告從未賺取 差價，或剋扣斤兩供己食用，僅係幫王全福代購毒品。參諸 證人王全福在偵查時就跟檢察官講被告沒有賺到錢，其歷次 證述，態度堅定，證詞明確，可證被告僅係跑腿、代購，而 非販賣行為。且被告有供出毒品來源林世峰、林育平及少年 雞等人。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕、販賣者對於資金之需求程度 如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且 毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘
非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而 ，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行 為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合而不違背社會通常經驗 之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參 照）。次按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應 視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵，即其究係立於賣 方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立 於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出 購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品與買主，自己 完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫 管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其 調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交 易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行 為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方 立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬 被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條 規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行 為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利 益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品 數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品 、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號 判決意旨參照）。經查：
⒈證人王全福於警、偵訊均陳述有施用海洛因、甲基安非他命 行為（警卷第265至266頁、偵一卷第394頁），經警於110年 10月21日對王全福採尿送請檢驗結果，呈可待因、嗎啡、甲 基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局刑事警察大隊採 集尿液姓名對照表、尿液初步檢驗報告單、臺南市政府衛生 局濫用藥物尿液檢驗結果報告在卷可稽（警卷第323至331頁 ），因認證人王全福有購買海洛因之需求與動機。 ⒉被告於原審另案（111年度訴字第566號林世峰違反毒品危害 防制條例案件）審理時證述：「（你先約他《指林世峰》這個 地點，你當面就跟他說要買多少重量的海洛因，他也當場跟 你報價？）沒有啊，FACETIME裡面也是有說的，我們在這裡 見面之前，我們在台南也是有見面的，那時候他是有跟我講 說他弟弟那裡東西不錯，類似像推銷的樣子這樣子來跟我們 講，我想說我就去看看，然後我的藥腳他要的時候，我就會 撥給他跟他說這樣子。」、「（你剛才說林世峰有跟你講說
他有貨源，當時他如何跟你說？）因為有時候難免都有討論 我們那邊有比較便宜的，我們小弟那邊有比較便宜的東西， 東西還不錯差不多多少錢，如果你有需要你可以跟我說。」 等語（見原審卷第261、266頁）。於原審審理時供稱：「（ 你可以拿到毒品的這些地方，除了林世峰、蘇建忠、少年雞 、林育平、新化土豆以外，還有無其他人？）郭若臻。」等 語（見原審卷第345頁），是提供被告毒品之上游來源並非 單一，且被告權衡毒品貨源之純度、售價，及價差多寡後始 決定找何人購毒，復參證人王全福於偵查中結證：「（是否 知道鍾幸豐的毒品來源？）我不知道。只聽說在高雄不知道 哪裡。」、「（鍾幸豐有無給你他毒品來源的聯絡方式？） 沒有。」、「（鍾幸豐為何不給你他的毒品來源的聯絡方式 ，你直接跟對方買就好？）我不知道。」等語（見偵一卷第 401、402頁），顯見王全福就被告如何取得毒品毫無所悉， 也沒有被告毒品來源的聯絡方式，故被告的毒品來源與王全 福並無直接關聯，無從認被告係為王全福代為聯繫購買毒品 。況被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時多次承認販賣海洛 因給王全福等情（見警卷第15-24頁，偵一卷第147頁、第45 5至457頁、第541頁、第552-555頁，原審聲羈卷第24、25頁 ），且供承證人王全福、謝秉杰、何貴華等人均不知道被告 的上游是誰，因為上游不願意接觸這麼多人（偵一卷第542 頁），再參證人王全福於110年10月21日警詢證述：附表一 編號3至7所示各次交易海洛因，均是一手交錢一手交貨（警 卷第274至283頁），於110年11月9日偵查中結證再稱：於附 表一編號3至8所示日期向被告購買海洛因，每次都是3萬元 等語（偵一卷第543頁），復由附表三編號2至7所示被告與 證人王全福各次交易之通訊監察譯文，均係被告與證人王全 福間之對話（證人王全福使用之門號申設人黃彩玲係王全福 之前妻），顯見被告與證人王全福之海洛因毒品交易行為， 係屬被告自己一人之單獨販賣行為。
⒊被告於原審審理時供稱：「（你拿給王全福的海洛因上手， 沒有爭執部分是起訴書附表一編號1、2，是向林世峰拿的？ ）對。」、「（都在高雄三民區，如高雄○○汽車旅館、○○文 具圖書館？）對。」、「（另外起訴書附表一編號4-6，你 交給王全福的海洛因是向少年雞，編號4跟5是在高雄市○○OK 便利商店，編號6是在鳳山的○○宮？）對。」等語（見原審 卷第344頁），是被告交付證人王全福之海洛因全來自高雄 市之毒品上游，而證人王全福卻於原審審理時結證後一再稱 ：有跟被告一起去跟他的上游買毒品，但沒有進去，伊在外 面或車上等，和被告一起去拿毒品的地方都是在台南市等情
（見原審卷第309、310、320頁），亦與其警詢、偵查結證 陳述：除附表一編號7交易地點在臺南市安平區被告友人住 家外，其餘附表一編號3至6、編號8均是被告前來王全福住 處（臺南市東區）交易，一手交錢一手交貨等情（見警卷第 274至283頁，偵一卷第395至401頁）相異，則證人王全福於 原審翻異前詞，證述係和被告合資一起去拿毒品云云，並非 可採。再者，被告經證人王全福聯絡買海洛因後，即單獨自 台南市前往來回路程約90、100公里遠之高雄市，復各奔波 於該市三民區、大寮區、鳳山區向其上游購毒，再參以被告 、證人王全福於原審審理中均稱每次除海洛因3萬元之價金 外，無額外任何付費等情（見原審卷第320、345頁），又證 人王全福於110年10月21日偵查中結證稱今年才認識被告， 認識幾個月而已等語（見偵一卷第395頁），則由王全福接 受訊問時間回溯推算，所稱幾個月恰約110年7月前後（與附 表一編號3-5所示時間同屬110年7間）始與被告認識，再比 對附表三編號2至7所示被告、證人王全福通訊監察譯文內容 除簡單聯繫購毒事宜外，未有閒話家常，可見彼此間只有買 賣毒品關係，尚屬泛泛之交，衡情被告怎可能甘冒被查緝法 辦之危險，費時且自費車程開銷，蝕本為證人王全福購買海 洛因？是被告據此否認犯行之辯解，顯然違反常理，尚無足 採。
⒋證人王全福於原審審理時證稱：被告交付海洛因時均有試過 ，東西不好曾跟被告反應，通訊監察譯文B15所示內容（即 附表三編號4①）就是向被告反應等語（見原審卷第321頁） ，證人王全福既未與被告一同前往高雄市購毒，業如前述， 當然無法在被告自林世峰、少年雞、林育平等毒品來源取得 海洛因時即行試用，王全福僅能在被告交付海洛因時試用， 自無法查知收受被告所交付之海洛因品質或份量，是否與被 告自毒品上游取得之海洛因質、量完全相同，又證人王全福 既曾向被告反應所取得之毒品「很爛勒」，而被告於原審另 案（111年度訴字第566號林世峰違反毒品危害防制條例案件 ）審理時復證述：「我忘記是在哪一個特定，因為海洛因我 們會摻雜東西，是差在純度，因為他（指林世峰）有跟我講 說純度很好，價格會比較低，我們會比較有空間去賺到這些 利潤的情況之下，會提到這些事情。」等語（見原審卷第26 6頁），足徵被告所交付給證人王全福之海洛因存有購入、 售出間純度的差異。再者，證人王全福於原審審理中結證： 被告有跟我說他沒有賺錢（原審卷第318頁）；證人蘇建忠 （被告110年10月21日警詢供述之毒品上游）亦於原審審理 中結證：被告跟我說，「阿福」（指王全福）跟他買3萬元
，他都沒有賺，都是被告自己講的，「阿福」沒有在場（原 審卷第296、299頁），是證人王全福、蘇建忠證述被告拿毒 品給王全福沒有賺乙情，既均出自被告單一陳述，且無任何 補強事證，憑信性甚低，況證人王全福於偵查中另結證稱： 不知道被告賣伊毒品有無賺取價差或有其他好處等語（見偵 一卷第402頁），再參以前述證人王全福無法查知被告於毒 品上游取得海洛因之品質、數量，又如何能確認被告沒有賺 ？從而，證人王全福、蘇建忠上開證述被告販賣海洛因給王 全福沒有賺云云，顯係迴護被告之詞，尚難採信。 ⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣 家兜售，抑或買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物 品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風 險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價 金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加 購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償 提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資 、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害 防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利 之意而為。本件購毒者王全福與被告約定交付購買毒品海洛 因之價金，無任何證據證明被告如附表一編號3至8各次行為 ，僅係單純以同一價量及純度轉售海洛因，互核被告於110 年10月22日原審羈押訊問中供稱：我是單純賺價差，承認販 賣第一級毒品給王全福，我承認不是為了可以不要羈押等語 （見原審聲羈卷第24、25頁），嗣被告具保釋放後，同年12 月13日警詢時仍就如附表一編號6、7所示之行為均答稱：「 我坦承販賣毒品。」（見偵一卷第552至555頁），並供述： 附表一編號6、7之毒品來源均係先向證人王全福收取價金， 再赴高雄大寮向綽號「少年雞」之人購得海洛因後，再拿回 臺南交付王全福等語（偵一卷第553至556頁）。又第一級毒 品海洛因為政府嚴予查緝之違禁物，非屬輕易取得、價格便 宜之物，且販賣者刑責甚重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端耗費自己的時間、洽詢毒品上游 、使用自己的交通工具、支付油費、電信費等，為購毒者收 款、販入毒品再交付給購毒者，是被告應有藉由本案毒品交 易從中獲利，應屬合理之認定，被告主觀上具有營利之意圖 ，至為灼然。此外，並有附表四編號10所示扣案行動電話1 支（含SIM卡1張；門號0000000000）及附表三所示各該通訊
監察書、通訊監察譯文可資佐證，被告否認販賣海洛因之辯 解，顯係卸責之詞，不足採信。從而，被告如附表一編號3 至8之販賣第一級毒品犯行，應足認定。
三、綜上，被告附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他 命、附表二編號1所示轉讓禁藥甲基安非他命，及附表一編 號3至8所示販賣第一級毒品海洛因等犯行，均事證明確，應 予論罪科刑。
參、論罪科刑
一、公訴意旨固認被告就附表二編號1所為係犯毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，然查：㈠證人王全福於 原審結證：附表二編號1所示時、地，被告還有交付1包安非 他命給我，我沒有給錢，給被告3萬元是海洛因，不包括那1 包安非他命，那1包安非他命是被告送給我的等語（原審卷 第321至322頁），核與被告此部分供述內容相符（原審卷第 345、346頁），復無其他積極證據證明此部分被告確有販賣 甲基安非他命給王全福之事實，故附表二所示被告交付王全 福甲基安非他命之行為應係轉讓，公訴意旨容有誤會。又販 賣與轉讓禁藥甲基安非他命之基本事實同一，法院在不影響 基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓禁藥 加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決意旨參照） ，被告及辯護人於原審及本院審理時均主張此部分犯行係轉 讓第二級毒品甲基安非他命（原審卷第121、283頁，本院卷 第228至229頁、第368頁），並經原審及本院審理時一併諭 知藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪名（原審卷第254頁，本院 卷第227、334頁），無礙於被告及辯護人防禦權之行使，此 部分爰依法變更起訴法條。
二、被告就附表二編號1無償轉讓甲基安非他命予證人王全福， 依卷附資料尚無從認定該次甲基安非他命轉讓重量已達淨重 10公克以上。再者，甲基安非他命雖為第二級毒品，但亦屬 藥事法所稱之禁藥，被告明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓 予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，屬法條競合，查毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪法定本刑輕於藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，依「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命自應優先 適用藥事法第83條第1項之規定處斷。被告轉讓禁藥前之持 有甲基安非他命之行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有行為，不能再行割裂適用毒 品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號
、第6613號判決意旨參照），藥事法對於持有禁藥之行為未 設有處罰規定，是被告持有此部分甲基安非他命之低度行為 不另處罰，併為說明。
三、核被告附表一編號3至8所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 1項之販賣第一級毒品罪；附表一編號1、2所為，係犯同條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表二編號1所為，係犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
四、被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行 為，屬低度行為，各應為其販賣第一、二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號8、附表二編號1所 示之以一行為同時販賣海洛因及轉讓禁藥予購毒者王全福之 犯行，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。 被告如附表一所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。五、不依累犯加重其刑之說明
㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院11 1年4月27日110年度台上大字第5660號裁定、111年度台非字 第78號判決參照）。
㈡被告在本案行為前雖因詐欺、施用毒品、行使偽造貨幣等數 罪經法院判處罪刑確定，依九十六年罪犯減刑條例減刑後， 有期徒刑部分為臺灣桃園地方法院97年度聲字第2572號裁定 應執行有期徒刑2年7月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條 例、毒品危害防制條例等案件經法院判處罪刑確定，依九十 六年罪犯減刑條例減刑後，有期徒刑部分為本院98年度聲字 第63號裁定應執行有期徒刑8年10月確定，上開所定執行刑 接續執行，於103年9月2日假釋付保護管束（接續執行罰金 易服勞役110日），於106年10月17日假釋付保護管束期滿， 未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷足參，被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，固合於刑法第47條第1項累犯規定之要件。然本案檢察官 於起訴書並無被告構成累犯及應加重其刑之記載，原審審理 時亦未據蒞庭檢察官就此部分有任何主張及具體指出證明方 法（原審卷第352至353頁），參照前揭最高法院刑事大法庭 裁定及判決意旨，本案不依累犯規定加重其刑，被告前科紀 錄列入刑法第57條第5款之量刑事項予以審酌。 六、刑之減輕
㈠被告如附表一編號1、2販賣第二級毒品犯行於警詢、偵查、 原審及本院審判中均坦承不諱，此有被告之警詢、偵訊、原
審及本院準備程序、審判筆錄在卷可參（見警卷第14、15頁 ，偵一卷第146、147頁，原審卷第121、283、344頁，本院 卷第228、334、368頁），均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另辯護人雖為被告辯護稱：附表一編號 1、2販賣第二級毒品犯行請依刑法第59條規定減輕其刑等語 ，惟本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅， 被告為智識健全之成年人，前有施用毒品前科，有前引臺灣 高等法院被告前案紀錄表足參，被告對政府嚴格查緝販賣毒 品之行為，自無不知之理，而被告經依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減刑後，最低法定刑度為5年以上有期徒刑， 並無情輕法重之情形，故認被告本案販賣第二級毒品犯行， 尚無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中， 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。本件被告附表一編號3至8所示 販賣海洛因之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟其 販賣海洛因之對象僅有1人，情節尚非重大，毒品亦未廣泛 流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中 盤毒販相較，其間顯然有別，其法定最低刑度為無期徒刑， 顯有情輕法重之情形，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依 刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑。
㈢按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，固仍應適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（109年台上大字第 4243號刑事大法庭裁定參照)。查本案被告於附表一編號8、
附表二編號1所示時、地，同時販賣第一級毒品海洛因及轉 讓禁藥甲基安非他命予王全福，因屬一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，其中轉讓禁藥 部分無從再適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑 ，但被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白轉讓禁藥 部分，將於後述量刑時一併衡酌。
㈣本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用 ⒈附表一編號1、2部分
被告及辯護意旨雖主張被告有向警供述附表一編號1、2之毒 品來源郭若蓁，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑。惟查：被告固於111年5月17日向警方供述附表一編號 1、2之毒品來源，係被告於109年12月初某日晚間，及同年1 2月中某日晚間，向郭若蓁販入甲基安非他命，再分別販賣 予謝秉杰、何貴華等情，然郭若蓁於前揭時、地，分別販賣 第二級毒品甲基安非他命予被告，前經警方移送檢察官偵查 ，臺南地檢署檢察官111年3月16日以110年度偵字第757號等 起訴書提起公訴，原審法院於111年8月31日以111年度訴字 第349號判處郭若蓁罪刑、本院111年度上訴字第1471號判決 駁回郭若蓁之上訴在案，有臺南市政府警察局刑事警察大隊 112年2月17日南市警刑大科偵字第1120092518號函檢送被告 111年5月17日調查筆錄、警方移送書、臺灣高等法院郭若蓁 前案紀錄表、上開起訴書、原審及本院判決等附卷（本院卷 第129至136頁、第148至150頁、第189至224頁），足堪認定 被告於111年5月17日向警供述本案附表一編號1、2之毒品來 源郭若蓁時，檢、警早已查獲郭若蓁上開販賣甲基安非他命 予被告之犯行，且經檢察官提起公訴。復經臺南地檢署以11 2年2月17日南檢文暑110偵22353字第11290113530號函查覆 ：並未因被告供述而查獲郭若蓁等情（本院卷第127頁）， 不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。 ⒉附表一編號3、4部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵被告能具體供 出其毒品上游之供應人，俾擴大查緝其他正犯或共犯，以確 實防制毒品泛濫及擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。若被告供出毒品來源之前，該上 游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已 有 確切之證據，足以合理懷疑被告之毒品來源，則嗣後查 獲其 正犯或共犯，即與被告供出毒品來源之間，欠缺先後 及相當 之因果關係，自無從適用上開規定予以減刑（最高
法院111年度台上字第3426號判決意旨參照)。所謂「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」， 係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員 知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。倘有偵查 （或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該 被查獲之人為被告毒品來源之人，即與上開規定不符（最高 法院111年度台上字第2122號判決意旨參照）。 ⑵被告固供稱附表一編號3、4所示販賣王全福之海洛因係向「 林世峰」販入等情，惟經原審函詢臺南地檢署、臺南市政府 警察局刑事警察大隊，均據函覆略謂：毒品上游係於監聽鍾 幸豐之過程即已知悉，並非鍾幸豐之供述所查獲等情，有臺 南地檢署111年7月11日南檢文暑110偵22353字第1190479790 號函、臺南市政府警察局刑事警察大隊111年7月12日南市警 刑大科偵字第1110398117號函附卷（見原審卷第147頁、第1 51-155頁）。被告固然有向檢警供述附表一編號3、4之毒品 來源係被告於110年7月10日，在高雄市「○○文具圖書廣場」 前，同年7月12日在高雄市「○○汽車旅館大昌店」，分別以3 萬元向林世峰販入後，再販賣予王全福，林世峰涉嫌於前揭 時、地販賣海洛因予被告之犯行，前經臺南地檢署檢察官於 111年5月20日以111年度偵字第8827號、第12130號提起公訴 （原審卷第157至161頁），繫屬原審法院111年度訴字第566 號審理（本院卷第100頁臺灣高等法院林世峰前案紀錄表） ，然已據臺南地檢署檢察官於前引111年7月11日函文查覆： 毒品上游係於監聽鍾幸豐之過程即已知悉，並非因鍾幸豐之 供述所查獲（原審卷第147頁），足堪認定檢察官已經由對 被告實施通訊監察時掌握林世峰之販毒事證，尚非因被告之 供述始知悉林世峰涉嫌販毒，並因而查獲林世峰販賣海洛因 予被告之犯行，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項供 出毒品來源減刑之適用。
⒊附表一編號5部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，所謂查獲其 人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度 為必要，但至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服 力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲 。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件 兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一 有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予 以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，若 偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開
減免其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第1569號 判決意旨參照）。
⑵被告於110年10月21日警詢時供述，附表一編號5之毒品來源 為蘇建忠（警卷第21頁），嗣於111年12月2日警詢時改稱為 林育平，並稱：伊係駕車至高雄市○○區○○路附近的0樓套房 ，以3萬元向林育平販入海洛因2錢，當天劉勇昇有在現場等 情，並指認林育平、劉勇昇2人（本院卷第183至188頁）， 然經警調查結果，林育平否認上情，證人劉勇昇僅證述：有 在林育平上址租屋處見過被告，但沒有看到他們毒品交易過 程等語，已據臺南市政府警察局永康分局以112年3月23日南 市警永偵字第1120155548號函檢送林育平、劉勇昇調查筆錄 、林育平、劉勇昇指認被告紀錄表暨上址林育平租住處照片 在卷（本院卷第255至277頁），復經臺南地檢署檢察官以11 2年2月17日南檢文暑110偵22353字第11290113530號函查覆 ：並未因被告供述而另查獲林育平（本院卷第127頁），要 難認為檢、警有因被告供述，因而查獲林育平販賣海洛因予 被告之犯行，自與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑 規定要件不合。
⒋附表一編號6至8部分
被告供述附表一編號6至8販賣海洛因予王全福之毒品來源為
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