臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第107號
上 訴 人
即 被 告 林哲寬
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地
方法院111年度訴字第78號中華民國111年11月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第15023號、第1544
4號、第19663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1至3所處罪刑及定應執行刑部分（沒收除外）撤銷。
林哲寬犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3所示之刑。
其他上訴駁回（即附表一編號4及沒收部分）。第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月。
事 實
一、林哲寬明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，未經 許可均不得販賣及持有，竟分別為下列之行為： ㈠林哲寬基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所使 用搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）作為聯絡 販毒之工具，先後於附表二編號1至3所示時間、地點，販賣 第一級毒品海洛因予呂進翔（各次交易方式、時間、地點、 毒品種類、交易金額，如附表二編號1至3所示）。 ㈡林哲寬、莊惠姍（所涉共同販賣第二級毒品罪嫌，經檢察官 提起公訴，繫屬原審法院112年度訴字第523號審理中）前為 男女朋友，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，由林哲寬以前述行動電話作為聯絡工具， 先於民國110年6月5日上午9時12分許，與汪子雄（110年7月 30日歿）相約在位於臺南市○○區○○路0段000號之○○○汽車旅 館000房見面以求售出毒品，繼於附表三編號1所示時間、地 點，販賣第二級毒品甲基安非他命予汪子雄（交易方式、時 間、地點、毒品種類、交易金額，如附表三編號1所示）。 ㈢嗣經員警報請臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察 官向原審法院聲請對林哲寬所持用之門號0000000000號行動 電話實施通訊監察而查獲上情。
二、案經臺南地檢署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍
被告於法定期間對原判決全部提起上訴，於本院112年6月6 日審理期日撤回其中被訴強制罪部分（即原判決事實欄二、 附表一編號5所示，本院卷二第129、169頁），則原判決就 被告所犯強制罪所處拘役50日即告確定，非本院審理範圍。二、證據能力
㈠證人莊惠姍警詢陳述無證據能力
⒈起訴書雖未援引證人莊惠姍警、偵訊之陳述作為本案證據， 然已據蒞庭檢察官於原審審理時增列證人莊惠姍警、偵訊之 證言作為本案證據（原審卷第273頁），並經原審踐行調查 證據程序（原審卷第292頁），合先說明。 ⒉被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本 案證人莊惠姍於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳 述，經被告及辯護人於本院審理時爭執其證據能力（於原審 未就此部分證據能力表示意見），本院審酌證人莊惠姍於偵 查中業以證人身分具結作證（偵15444號卷二《下稱偵卷3》第 179至197頁），本院復依辯護人聲請於本院審理時傳訊證人 莊惠姍以證人身分到庭行交互詰問，證人莊惠姍於警詢所為 陳述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之 例外情形存在，對被告無證據能力，然仍得作為彈劾證據， 以彈劾其審判證言之證明力。
㈡證人呂進翔警詢陳述無證據能力
證人呂進翔警詢陳述，其性質對被告屬傳聞證據，雖據被告 及原審辯護人於原審111年2月15日準備程序時，曾明示同意 有證據能力（原審卷第46至49頁），原審辯護人於同日提出 之刑事準備書狀亦記載同意作為證據（原審卷第51頁），然 於原審尚未踐行該證據之調查程序前，被告及原審辯護人於 原審111年8月10日準備程序時，即爭執證人呂進翔警詢筆錄 之證據能力（原審卷第168至171頁），被告上訴本院後，被 告及辯護人於本院準備程序仍爭執證人呂進翔警詢筆錄之證 據能力（本院卷一第185頁），本院審酌證人呂進翔於偵查 中業已具結作證，且於原審審理時以證人身分到庭受交互詰 問，其警詢陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得 為證據之例外情形存在，應認對被告無證據能力。 ㈢證人汪子雄110年7月22日警詢陳述，有證據能力
被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之3第1款定有明文。被告及辯護人於原審及本 院準備程序雖爭執證人汪子雄警詢筆錄之證據能力（原審卷 第168至171頁，本院卷一第185頁），惟查，證人汪子雄已 於110年7月30日死亡，有戶役政資料查詢結果附卷可參（原 審卷第351頁），已無從傳喚到庭詰問，難以期待證人汪子 雄得再就本件附表三編號1之事實為完整之供述。本院審酌 證人汪子雄110年7月22日警詢筆錄，經證人汪子雄於筆錄首 頁、各頁及末行分別簽名（第0000000000號卷二《下稱警卷2 》第97至105頁），且於檢察官偵訊時表示：110年7月22日所 做之警詢筆錄內容，沒有遭到詐欺、脅迫等不正訊問，是出 於自由意志而為陳述，警詢筆錄是照我的意思紀錄，有看過 才簽名等語（偵15444號卷一《下稱偵卷2》第273頁），無證 據證明證人汪子雄前述警詢筆錄作成之外部環境有何受到外 力干擾或脅迫等情事，足堪認定具有可信之特別情況，前經 原審踐行調查證據程序（原審卷第291至292頁），且為證明 本案犯罪事實所必要，自具有證據能力。
㈣本判決引為判斷基礎之其餘被告以外之人審判外具傳聞性質 之供述證據，被告及辯護人於本院準備程序、審理時均表示 對於證據能力不爭執，或同意列入本案證據（本院卷一第18 5、471頁，本院卷二第30、132頁），於本案辯論終結前， 未再就證據能力提出異議，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法或不當取證情事，亦無顯不可信或證明力過低，而 均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力 。至本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經本院 審理時逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間復具相當 關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實欄一㈠即附表二編號1至3部分
㈠被告於110年8月9日偵訊曾自白附表二編號1至3之販賣海洛因 犯行，於警詢、原審羈押訊問、原審審理及本院準備程序時 ，僅供述有於附表二編號1至3所示時、地與呂進翔通話相約 碰面，但矢口否認販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：是呂 進翔拿海洛因賣給我等語，嗣於本院112年6月6日審理時為 自白認罪之供述。辯護人則為被告辯護稱：被告就附表二編 號1至3所示販賣海洛因犯行已認罪，請審酌被告符合毒品危 害防制條例第17條第2項規定予以減刑，被告販賣對象僅一 人，請適用刑法第59條遞減輕其刑。
㈡查被告於附表二編號1至3所示時、地，販賣海洛因呂進翔之 事實，已據被告於110年8月9日偵訊時為自白之供述（偵卷3 第123、125、127頁），並於本院112年6月6日審理時認罪（ 本院卷二第129、160頁），核與證人呂進翔於偵查及原審審 理時具結證述情節相符（偵卷2第343至351頁，偵卷3第213 至217頁，原審卷第274至284頁），觀之證人呂進翔於偵查 及原審審理之證言，對於附表二編號1至3所示各次向被告購 買海洛因之事實經過證述至為詳盡，前後一致，無何明顯歧 異之處，所述並有附表四編號1至3所示通訊監察書暨通訊監 察譯文（含通訊監察錄音光碟）在卷可資佐證。佐以證人莊 惠姍於偵查中結證陳述：我看過呂進翔在林哲寬租屋處拿錢 給林哲寬，林哲寬有拿海洛因給他，我只看過一次等語（偵 卷3第184頁），應認證人呂進翔所述確為其親身經歷之事實 而可採信。證人呂進翔於偵查及原審均證述有施用海洛因之 行為，其於警詢供述以分食杓摻糖混合海洛因施用乙情，前 經原審於111年7月13日準備程序勘驗警詢光碟，製有勘驗筆 錄在卷（原審卷第144至145頁），足認證人呂進翔有向被告 購買海洛因之動機與需求。
㈢被告於警詢供述施用海洛因與甲基安非他命，每天施用海洛 因1次等語（警卷一第8至9頁），被告因施用第一、二級毒 品，前經原審法院110年度毒聲字第1269號、111年度毒聲字 第367號裁定應受觀察勒戒與強制戒治處分（本院卷一第109 至119頁），並於111年3月17日至112年1月16日受觀察勒戒 及強制戒治處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨在監在 押全國紀錄表可參。臺南市政府警察局第五分局員警持原審 法院核發之搜索票，於110年4月12日，在臺南市○區○○路000 巷0弄0號被告當時租住處實施搜索，查獲被告持有疑似海洛 因毒品57包（編號①至，警方扣押物品目錄表誤繕為56包） 、毒品吸食器、磅秤、分裝袋、注射針筒等物，其中疑似海 洛因毒品部分經鑑驗結果，其中編號②殘渣袋1只有海洛因成 分殘留，編號⑤、⑥碎塊狀檢品均含毒品海洛因成分，合計淨 重3.53公克（驗餘淨重3.52公克，空包裝總重0.36公克）， 純度83.81%，純質淨重2.96公克，編號③、⑦至米白色粉末 檢品52包均含毒品海洛因成分，合計淨重5.89公克（驗餘淨 重5.77公克，空包裝總重9.73公克），純度25.30%，純質淨 重1.49公克，其餘編號①、④白色粉末檢品則均未發現含法定 毒品成分，以上扣案海洛因合計純質淨重4.45公克（2.96公 克＋1.49公克＝4.45公克，未逾10公克），有臺南市政府警察 局第五分局110年4月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 法務部調查局110年8月10日調科壹字第11023007400號濫用
藥物實驗室鑑定書在卷可按（偵15444號卷一第23至27頁， 本院卷第177頁），被告持有海洛因毒品數量均已分裝為小 包，經檢出含海洛因成分者有55包之多。被告於警詢供陳其 毒品來源，海洛因部分自110年3月起，向住在岡山綽號「小 薇」、「黑肉」之女子購買，約購買十幾次，每次約以新臺 幣（下同）2千元至1萬元價格購買1包（第0000000000號警 卷《下稱警卷1》第9至10頁）。又被告於110年5月28日、同年 6月1日、同年7月19日分別以9千元、1萬元、1萬5千元向陳 亦均購入海洛因，陳亦均所犯販賣第一級毒品海洛因，經檢 察官提起公訴，為臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）111 年度訴字第287號判處罪刑，有該判決在卷可參（本院卷第3 75至380頁），堪認被告有取得海洛因之來源管道，除供自 己施用外，亦得以之販賣他人，被告既有取得海洛因之管道 ，則其先前否認犯行所辯係呂進翔販賣海洛因給被告乙情， 即難認為真實可採。此外，復有附表二證據資料及出處欄所 示證據可參，從而，被告關於附表二編號1至3所示販賣第一 級毒品海洛因予呂進翔之自白供述，與事實相符，此部分犯 行自堪認定。
㈣至於警方雖持原審法院核發的搜索票，於110年7月20日再度 搜索臺南市○區○○路被告租住處，扣押物品目錄表記載查獲 疑似甲基安非他命2包（編號①、②）、海洛因3包（編號③、④ 、⑤）、磅秤、削尖吸管、注射針頭、吸食器、夾鏈袋等物 （聲羈卷第15至29頁），上開疑似毒品5包經鑑驗結果，編 號①、②未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，編號③、④、⑤ 未發現含法定毒品成分，有內政部警政署刑事警察局110年9 月17日刑鑑字第1100085527號鑑定書、法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定書110年9月30日調科壹字第11023011300號鑑 定書在卷可參（本院卷一第179、181頁），上開證據自不足 為不利被告之證明，原判決逕列為本案證據（原判決正本第 4頁），應予刪除。
二、事實欄一㈡即附表三編號1部分
㈠訊據被告固坦承有於附表三編號1所示時間、地點與汪子雄通 話相約碰面，惟矢口否認販賣甲基安非他命予汪子雄，辯稱 ：汪子雄申請到急難救助金後請我去○○○汽車旅館住1、2天 ，並買安非他命請我吃，並非我賣給他云云。辯護人則為被 告辯護稱：⒈附表四編號4通訊監察譯文僅證明莊惠姍有於11 0年6月4日晚上至○○○汽車旅館000號房與被告見面，但通訊 監察譯文僅有汪子雄與被告相約見面之對話，看不出被告有 與莊惠姍共同販賣甲基安非他命，不足作為被告販賣甲基安 非他命予汪子雄之補強證據，亦無其他通訊監察譯文或證人
佐證被告有交易甲基安非他命成功。⒉汪子雄因與被告當時 的女友莊惠姍有不當往來，而遭被告對其為妨害自由行為（ 即原判決犯罪事實二），合理判斷汪子雄有故意誣陷被告犯 罪之動機，請依罪疑惟輕、無罪推定原則，諭知被告無罪。 ㈡查被告於警、偵訊供述：使用門號0000000000號與汪子雄、 莊惠姍為附表四編號4所示通話，110年6月4日至6月5日在○○ ○汽車旅館000號房住宿2日，期間有與汪子雄、莊惠姍在該6 07號房碰面等情（偵卷2第153、155、157頁，偵卷3第235） ，並有附表四編號4所示通訊監察書與通訊監察譯文在卷可 稽。被告雖否認犯行，並以前詞置辯，惟查：
⒈被告於110年8月19日警詢供述：110年6月5日14時30分許在○○ ○汽車旅館○○館，是汪子雄透過我要向莊惠姍以3,000元購買 安非他命，當時莊惠姍有安非他命（警卷1第77頁），於110 年9月14日偵訊供述：110年6月5日11時01分通訊監察譯文是 汪子雄向莊惠姍買安非他命…汪子雄幫莊惠姍調毒品，再向 莊惠姍買毒品或是幫她賣毒品（偵卷3第235、236頁），嗣 於111年8月10日原審準備程序改稱：我當天確實有去○○○汽 車旅館，汪子雄申請到急難救助金，拿安非他命請我吃（原 審卷第168頁），是被告關於110年6月5日在○○○汽車旅館否 認販賣甲基安非他命予汪子雄之辯解，前後供述大相逕庭， 真實性已有可疑。
⒉證人汪子雄於警詢、偵查中均證述：與被告為國中同學，有 施用海洛因與甲基安非他命，曾受觀察勒戒，除被告外，沒 有向他人購買毒品（警卷1第98、105頁），並於偵查中具結 證述：綽號「大雄」。（提示110年6月5日9時12分通訊監察 譯文，這是你與何人之對話？談論何事？)那天有下雨，我 坐計程車到○○路被告住處，我記得我先打給他（指被告）要 買毒品，我說我在門口了，他說607，但我不懂，經確認後 他在○○○汽車旅館。（你有到○○○汽車旅館是嗎？）有，…我 要買安非他命，在現場林哲寬要我拿5,000元出來買安非他 命，我說這樣太貴了，我本來要買半錢，…後來改成半半， 也就是0.9公克，我有等一段時間才拿到毒品，是林哲寬在○ ○○的房間内拿給我的。在○○○等了一段時間才拿到安非他命 ，因為林哲寬說他在等莊惠姍下班，東西放在她那邊。莊惠 姍到房間後，把東西拿給林哲寬，林哲寬當時拿一個透明夾 鏈袋在倒安非他命，我當時在現場都有看到。這次以3,000 元買半半即0.9公克的安非他命。我先拿3,000元給林哲寬， 等莊惠姍到了，林哲寬才給我0.9公克安非他命。…○○○汽車 旅館這次莊惠姍確定在場。「飯」是指安非他命等語（偵15 444號卷一第279、287、289、291頁）。
⒊證人莊惠姍偵查中具結證述：（提示110年6月4日21時27分起 2則通訊監察譯文）我與林哲寬的通話。他跟我說他在○○○汽 車旅館，我過去找他買安非他命。…一開始我是跟他說要拿 或是買我不記得，但我確定我後來有給他3,000元，是在○○○ 汽車旅館房間内，我進去房間内等他，他約二十分鐘後回到 房間内，他就從口袋拿出一包安非他命給我，我當場給他3, 000元。我待了幾個小時後離開，大概半夜12點多或1點多離 開。（提示110年6月5日11時1分起通訊監察譯文）這是我跟 林哲寬的對話。這要延續前一天的對話，前一天我拿3,000 元向他買安非他命，因為安非他命品質不好，有味道，我本 來當場就想要更換，但是林哲寬叫我先拿走，他如果有新的 就與我換，我就離開了，110年6月5日林哲寬跟我說「大雄 要買，要半個」但我沒那麼多，他也知道我沒那麼多，我就 帶我前一天買的3,000元安非他命去，也就是半半，我本來 就要還他了，他就跟我說大雄要買，我也剛好要還他安非他 命，並請他把我的3,000元還我。(上開譯文你說那個飯不要 算的話，現金就兩仟，何意？)是汪子雄本來就欠林哲寬錢 ，林哲寬又記性不好，每次都會亂問。「飯」就是安非他命 。（你為何突然說「那個飯不要算」？）在此通電話之前， 不知道是在LINE還是哪裡，林哲寬有跟我說大雄要跟他買安 非他命並問我大雄欠他多少錢，我就回林哲寬兩仟，但因為 在LINE講不清楚，我才立刻直接打他這通電話，我就告訴他 ，現金就是兩仟，就是汪子雄欠他兩仟，「飯」就是安非他 命，「那個飯不要算的話」就是因為大雄要向林哲寬買安非 他命，我說這筆先不要算的話，大雄就是欠林哲寬兩仟元。 「飯你不是沒有了嗎」的意思是我本來就不想要我前一天買 的那包，所以我要把這包順勢還林哲寬，並拿回自己的3,00 0元。林哲寬在電話中有直接問大雄要多少毒品，大雄說要 半腳，我可以確定是大雄的聲音。半腳（台語）就是半個， 我跟林哲寬強調說半個就是1.8公克的意思是說，我沒有那 麼多，我前一天也才跟他拿半半，就是0.9公克，林哲寬才 會跟我說，你就拿半半過去，林哲寬一下說半個，一下說半 半，但他也知道我前一晚才向他買半半，所以我才跟他說「 到底是多少」。接著他叫我把蘋果手機的模型機帶過去。( 前一秒在講毒品，為何後一秒就開始講模型機？)他就是很 跳TONE，模型機内沒有毒品，這是我買的，我有買兩支。( 為何緊接著你說「不行、不行大雄急嗎？」)因為我兩點半 才下班，但林哲寬一直叫我拿過去。反正當時一切都要等我 兩點半下班。(你接著說「林北要他的錢，你不要再吵了」 ，何意？)我前一晚才給林哲寬3,000元，現在他要把我的東
西拿回去，我要求林哲寬把3,000元還給我。(通話完畢後你 有拿毒品回○○○汽車旅館？)當天我2點半下班後，我忘記他 當時是否還在○○○汽車旅館，要嘛就是拿去汽車旅館，不然 就是拿回林哲寬租屋處，但我拿去給他之前，應該有再聯絡 林哲寬，才會知道他在哪裡。
110年6月5日下午約3點至4點間，我應該是到林哲寬租屋處 把前一晚向林哲寬買的毒品拿給林哲寬，當時大雄也在場。 然後我有看到林哲寬把這包毒品拿給大雄，我也有看到大雄 拿3,000元給林哲寬。但林哲寬沒把3,000元還給我，因為林 哲寬說海洛因上游在向他催錢，所以當場他自己就把錢收進 口袋，因為我下午4點要上班，我就離開了。當時就是我們 三個人（指被告、莊惠姍與汪子雄）在場（偵15444號卷二 第192至195頁）。
⒋關於被告於附表三編號1所示時、地，販賣甲基安非他命3,00 0元給汪子雄乙情，證人汪子雄警、偵訊之證言與證人莊惠 姍偵訊之證言互核相符，亦即莊惠姍於前一日(110年6月4日 晚間）前往被告當時住宿的○○○汽車旅館000號房，交付被告 3,000元，向被告購買「半半」即0.9公克甲基安非他命，經 試用品質不佳，原欲更換，應被告要求先將甲基安非他命拿 回去，如有新貨再更換，適汪子雄於翌日（110年6月5日） 聯絡被告確認被告在○○○607號房後，即前往該處欲向被告購 買甲基安非他命，經被告與莊惠姍聯絡，並與汪子雄確認汪 子雄以3,000元向被告購買「半半」即0.9公克甲基安非他命 ，莊惠姍於110年6月5日下午2時30分下班後，將前一日自被 告購得的甲基安非他命1包退還被告，被告分裝後交付汪子 雄，但沒有退還莊惠姍3,000元。證人汪子雄、莊惠姍前述 證述情節，有附表四編號4所示通訊監察譯文4則足資佐證， 並有○○○汽車旅館住宿登記（以施明宏名義登記住宿）、被 告駕駛車號0000-00自小客車於110年6月4日、6月5日進出○○ ○汽車旅館之監視錄影翻拍照片、○○○汽車旅館登錄訪客汪子 雄身分證照片、莊惠姍騎乘機車於110年6月4日21時45分在○ ○○汽車旅館及進入607號房之監視器翻拍照片在卷可證（偵1 5444號卷二第13至19頁），警方依通訊監察譯文及上開事證 ，發現被告與莊惠姍涉嫌共同販賣甲基安非他命予汪子雄， 持檢察官核發之拘票，先於110年7月21日拘提被告到案（彼 時莊惠姍行方不明），再於同年9月2日查獲莊惠姍，經莊惠 姍同意對莊惠姍實施搜索等情，有臺南市政府警察局刑事警 察大隊110年8月3日員警職務報告、原審法院搜索票（受搜 索人莊惠姍）、110年9月2日自願受搜索同意書、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（偵卷3第3至5頁，警卷1第
207至215頁）。證人莊惠姍於偵訊時就其於110年6月5日下 午交付甲基安非他命給被告的地點雖陳述為被告租屋處，與 汪子雄證述交易地點在○○○汽車旅館000號房，及被告供述11 0年6月4日至6月5日在○○○汽車旅館住宿2日等情固非完全一 致，但莊惠姍經檢察官偵訊時間為110年9月3日，距同年6月 5日交易時間已近3個月之久，不若汪子雄於110年7月22日警 偵訊較為接近交易日，印象較為清晰，且證人莊惠姍於偵訊 時亦稱：110年6月5日下午2點半下班後，忘記被告當時是否 還在○○○汽車旅館，要嘛就是拿去汽車旅館，不然就是拿回 林哲寬租屋處，但拿去給他之前，應該有再聯絡，才會知道 他在那裡等語（偵卷3第195頁），是莊惠姍於偵訊所稱前往 被告租屋處交付甲基安非他命乙情，非無出於記憶模糊之故 。另汪子雄雖於偵查中證述：一進○○○就先拿3,000元給林哲 寬，等莊惠姍到了，林哲寬才給我0.9公克安非他命（偵卷2 第289頁），與證人莊惠姍偵訊陳述：把前一晚向林哲寬買 的毒品拿給林哲寬，當時大雄也在場，有看到林哲寬把毒品 拿給大雄，也有看到大雄拿3,000元給林哲寬等語（偵卷3第 195頁），關於汪子雄究係何時交付3,000元乙情，證人汪子 雄、莊惠姍所述亦非一致，然2位證人均證述汪子雄在000房 有交付3,000元給被告，被告有交付甲基安非他命給汪子雄 ，參以證人汪子雄證述：都是以現金向被告購毒，平均一周 去找林哲寬一次，交易很多次了，都是買安非他命，有時買 2千，有時買3千，他要先看到錢，我拿錢給他後，他才會給 我毒品（偵卷3第281頁），足認本案已非汪子雄首次向被告 購買毒品，是汪子雄所稱一進○○○先拿3,000元給被告，等莊 惠姍到了，被告才交付毒品，非無可能出於誤記，但仍足堪 認定被告是在汪子雄交付3,000元後，始交付甲基安非他命 給汪子雄。據上，尚難以莊惠姍於交易地點及見聞汪子雄交 付價金之陳述與證人汪子雄略有不同，即謂渠等證言全然不 可採信。又警方於110年4月12日搜索臺南市東區○○路被告當 時租屋處，另查獲疑似第二級毒品甲基安非他命之白色結晶 體4包扣案，經鑑驗均檢出第二級毒品甲基安非他命（編號B 00000000：檢驗前淨重2.235公克、檢驗後淨重2.209公克， 純度約78.80%、檢驗前總純質淨重約1.761公克；編號B0000 0000：檢驗前淨重3.508公克、檢驗後淨重3.484公克，純度 約3.83%、檢驗前總純質淨重約0.314公克；編號B00000000 ：檢驗前淨重2.007公克、檢驗後淨重1.984公克，純度約69 .00%、檢驗前總純質淨重約1.385公克；編號B00000000：檢 驗前淨重0.190公克、檢驗後淨重0.169公克，純度約80.06% 、檢驗前總純質淨重約0.152公克），被告於110年7月22日
警詢自述：所施用之甲基安非他命來源為王維廷，自109年1 1月間起約購買7、8次，每次價金10,000元至15,000元等語 （警卷1第11頁），參以證人汪子雄於偵查中結證陳述：有 見過被告老板（即毒品來源），是一個女孩子，當時我在被 告家裡施用毒品，那個女孩子來時，被告就叫我離開。我直 接單純跟被告買毒品，（為何你不直接問林哲寬的藥頭是誰 ，你自己去跟藥頭接洽？）被告怎麼可能介紹藥頭讓我知道 ，他不可能讓我知道，他沒有賺的話，幹嘛賣毒品等語（偵 15444號卷一第293頁），證人莊惠姍於偵訊時亦稱：我沒有 辦法接觸到林哲寬的上游等語（偵15444號卷二第196頁）， 姑不論汪子雄所見被告老板之人是否確為被告所稱的「王維 廷」，但依上開事證，可據以推論被告有取得甲基安非他命 來源的管道，且阻斷其毒品來源與藥腳即汪子雄、莊惠姍間 的聯繫管道至明。辯護意旨雖以汪子雄因與被告當時的女友 莊惠姍有不當往來，而遭被告對其為妨害自由行為，認為證 人汪子雄有故意誣陷被告犯罪之動機，認汪子雄所述不可採 信。然此部分已為汪子雄於偵訊時否認（見偵15444號卷一 第281頁），且參證人莊惠姍於110年9月3日偵訊時稱：與被 告交往期間為103、104年到110年5、6月，因為被告碰海洛 因，我在被告施用海洛因後1、2年才知道，我見他戒不掉海 洛因，覺得與他當朋友就好了，但他認為我們是男女朋友（ 偵15444號卷二第181、184頁），而被告與汪子雄妨害自由 之爭議發生在110年6月23日，係在附表三編號1販賣甲基安 非他命予汪子雄之後，佐以附表四編號4通訊監察譯文③之對 話，係汪子雄主動聯絡被告，汪子雄誤以為被告在租屋處， 坐計程車至被告租屋處，發現被告不在，經聯絡被告，被告 告以在○○○汽車旅館000房，汪子雄再叫計程車前往○○○汽車 旅館000房與被告碰面，二人正常對話，無任何不悅，而被 告與莊惠姍為附表四編號4通訊監察譯文④對話時，汪子雄已 在000房，猶與被告、莊惠姍討論購買甲基安非他命的數量 究係「半腳」或「半半」，可見交易當時被告與汪子雄間並 無嫌隙，縱然其後被告與汪子雄間發生妨害自由的爭議，但 證人汪子雄警、偵訊時間在110年7月22日，證人莊惠姍警、 偵訊時間在110年9月3日，時間有相當差距，詢問二人的員 警各不相同，偵訊檢察官則為同一人，但關於被告於附表三 編號1所示時、地，販賣甲基安非他命予汪子雄之情節，汪 子雄、莊惠姍證述情節互核相符，堪認所述均係各自親自經 歷見聞之事實，辯護意旨主張汪子雄故意誣陷被告，所述不 實，要難憑採。
⒌證人莊惠姍前因行方不明經通緝，嗣經緝獲，另案於112年3
月15日起羈押，本院依辯護人聲請傳訊莊惠姍行交互詰問， 證人莊惠姍於本院審理時翻異前詞，改證稱：110年6月4日 晚上前往○○○汽車旅館是買飯給被告吃，否認向被告購買3,0 00元的甲基安非他命，附表四編號4④通訊監察譯文是我與被 告、汪子雄每人出3,000元合資購買甲基安非他命，但汪子 雄只出1,000元，所以才說汪子雄欠被告2,000元，6月5日沒 有看到被告與汪子雄交易毒品，當日下午沒有帶毒品到607 號房，那天我加班，警詢陳述是受到抓我那一組的市刑大員 警恐嚇，教我要這樣講，不然就會被跟林哲寬一起幫助販賣 或共同販賣，檢察官訊問時仍然延續警詢，所以筆錄是一樣 的云云（本院卷第31至53頁），然警方依通訊監察譯文並調 查前述事證，早已懷疑莊惠姍涉嫌與被告共同販賣甲基安非 他命予汪子雄，將莊惠姍列為犯罪嫌疑人持續查緝，有前引 員警110年8月30日職務報告可佐，莊惠姍於110年9月2日、 同年9月3日均係以涉犯毒品危害防制條例之被告身分接受警 詢，經員警提示附表四編號4通訊監察譯文，詢問是否有與 被告林哲寬共同販賣毒品時，莊惠姍為否認之陳述（警卷一 第178頁），嗣於同年9月3日檢察官偵訊時，莊惠姍仍係以 涉犯毒品罪，以被告身分接受訊問，經檢察官提示附表四編 號4通訊監察譯文，訊問「上開對話內容看起來是你與林哲 寬一起販賣毒品給汪子雄？」時，莊惠姍仍為否認之陳述（ 偵15444號卷二第188頁），但仍於警、偵訊證述相同的情節 ，而莊惠姍就被告販賣甲基安非他命予汪子雄的前後過程， 警詢筆錄記載較為簡略，關於110年6月5日下午莊惠姍前往○ ○○汽車旅館交付毒品給被告的細節部分，大部分係檢察官仔 細訊問後，始經莊惠姍逐一陳述，非如莊惠姍於本院所述警 、偵訊筆錄是一樣的，而莊惠姍於偵訊時，已向檢察官供述 警詢並未受到不正訊問，均出於自由意志而為陳述（偵卷3 第179、180頁），復於本院詰問時，陳述檢察官訊問時並無 出於不正方法（本院卷二第46至47頁），是莊惠姍於本院審 理時證述其係受市刑大員警恐嚇始於警詢及偵訊時為不利被 告之不實證言，要屬無稽。再參證人汪子雄於偵查中結證陳 述：「（林哲寬有跟你說過，他出多少錢，你出多少錢，他 負責去拿毒品之類的話嗎？）他曾經提議過，但我拒絕」（ 偵15444號卷一第293頁），是莊惠姍於本院審理時所稱與被 告、汪子雄三人合資共9,000元購買毒品乙情，不僅與其先 前警、偵訊供述不符，亦與汪子雄上開證言有異，自難採信 。又莊惠姍與被告於本院112年5月2日詰問之前，其與被告 在本院拘留室已有交談之事實，經制止仍態度惡劣，此有本 院法警室記載之字條存卷（本院卷二第23頁），再者，莊惠
姍於本院受交互詰問時，就附表三編號1所示涉嫌與被告共 同販賣甲基安非他命予汪子雄之案件，仍由檢察官偵查中（ 嗣經檢察官提起公訴），既經莊惠姍於警、偵訊否認共同販 賣毒品，要難期待其於本院詰問時據實陳述，是證人莊惠姍 於本院詰問時所為異於警、偵訊之證言，不無出於利益自己 以規避刑事責任，或迴護被告之可能，難認真實可採，亦無 從據為有利被告之認定。
㈢綜上，附表三編號1所示被告共同販賣甲基安非他命予汪子雄 之事實，事證明確，亦堪認定。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴， 是以被告於如附表二編號1至3販賣海洛因、附表三編號1販 賣甲基安非他命之事實，已如上述，其顯不可能以低於本錢 出售毒品，復參證人莊惠姍於110年6月4日晚間以3,000元向 被告購入「半半」0.9公克之甲基安非他命，於翌日下午將 之攜至○○○汽車旅館000號房交付被告，依證人汪子雄偵查中 之證言，其係以3,000元向被告購買「半半」0.9公克甲基安 非他命，但莊惠姍將前一日向被告購得的甲基安非他命交付 被告後，被告取出一透明夾鏈袋倒出甲基安非他命（偵卷2 第287至289頁），而非原封不動的整包交付汪子雄，益證被 告有賺取量差之利得，足認被告本案販賣毒品，有藉以從中 賺取差價之營利意圖。
四、綜上，被告附表二編號1至3所示販賣海洛因、附表三編號1 所示共同販賣甲基安非他命之犯行，均事證明確，堪予認定
，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告就事實 欄一㈠（即附表二編號1至3）所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一㈡（即附表 三編號1）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪（此部分原起訴販賣第二級毒品未遂罪，經公 訴檢察官於原審審理時變更為販賣第二級毒品罪，並增列證 人莊惠姍警、偵訊證言之證據方法，見原審卷第273頁）， 被告著手實行販賣第一級毒品及第二級毒品前，意圖販賣而 持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其販賣第一級 毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與 莊惠姍就事實欄一㈡（即附表三編號1）所為，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開4罪，犯意各別 、行為互殊，應分論併罰。
二、不依累犯加重其刑之說明
㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院11