臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1638號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 駱永清
選任辯護人 梁家昊律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 詹文偉
選任辯護人 賴一帆律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院110年度訴字第384號中華民國111年10月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第7543、8864、9516
、10712號、110年度偵字第3903、5143、5144、5146、5147號；
移送併辦案號：同署110年度偵字第7356號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、駱永清基於販賣含有第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基 安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包（下稱甲 毒品咖啡包）以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話 中之通訊軟體(帳號暱稱為「清」)作為聯絡工具，與蕭勝偉 （微信帳號暱稱「偉」）約定交易數量為1包之甲毒品咖啡 包後，駱永清即於民國108年9月中旬某日，在嘉義市○區○○ 路0段000號之○○○○餐廳停車場，以新臺幣（下同）400元販 賣甲毒品咖啡包1包與蕭勝偉。
二、駱永清與詹文偉共同基於販賣第三級毒品咖啡包（下稱乙毒 品咖啡包）以營利之犯意聯絡，由駱永清以門號0000000000 號行動電話中之通訊軟體作為聯絡工具，招攬劉宗諺購買第 三級毒品咖啡包，詹文偉則以門號0000000000號銀白色IPHO NE廠牌行動電話作為聯絡工具與駱永清連繫。嗣於108年11 月13日下午5時13分許，詹文偉開車搭載駱永清（坐在副駕 駛座）至嘉義市○區○○路000號之「○○火鍋店」停車場內，劉 宗諺由其住處徒步抵達後坐進車後座，駱永清介紹詹文偉與 劉宗諺認識後，詹文偉便與劉宗諺在車內磋商乙毒品咖啡包 交易細節，但因未達成締約合意而未遂。
三、駱永清與某身分不詳之成年人共同基於販賣含有第二級毒品 甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮
成分之毒品咖啡包（下稱丙毒品咖啡包）以營利之犯意聯絡 ，先由駱永清以門號0000000000號行動電話中之通訊軟體作 為聯絡工具，與劉宗諺約定交易細節，再由該某身分不詳之 成年人駕車於108年11月16日清晨5時35分許稍候，至嘉義市 ○區○○○路000巷00號旁停車場，與劉宗諺交易3萬元之丙毒品 咖啡包100包，當場銀貨兩訖。
四、詹文偉於108年6月間某日，以門號0000000000號銀白色IPHO NE廠牌行動電話中之通訊軟體LINE，認識「台中地下室」群 組中暱稱為「財神爺」之黃智瑋，雙方互加微信而成為朋友 。嗣詹文偉基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第 四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包（下稱丁毒品咖啡包）以 營利之犯意，持上開行動電話以通訊軟體微信與黃智瑋聯絡 上開毒品咖啡包之交易時間、地點，黃智瑋便開車前往當時 詹文偉投宿之○○汽車旅館，於108年11月27日凌晨1時許抵達 後，黃智瑋即在詹文偉所住宿之房間內，以12,500元之價格 ，向詹文偉購買丁毒品咖啡包50包，當場銀貨兩訖。五、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面
一、上訴人即被告詹文偉（下稱被告詹文偉）於警詢時、偵查中 及原審羈押訊問時之自白，有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條 第1項、第3項分別定有明文，此等規定係在保障被告陳述之 意志決定及意志活動自由。考其立法意旨，乃欲以補強證據 擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白 在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依上開 規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院方能採為認定 犯罪事實之裁判基礎，而決定自白是否出於任意性，應就客 觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具 體之判斷。
㈡被告詹文偉及其辯護人雖於本院審理期日爭執被告詹文偉於1 10年7月28日警詢筆錄與錄音不符，應無證據能力云云。然 被告詹文偉於原審準備程序均已供稱其警詢、偵查中之陳述 均出於其自由意思所陳述，並無遭受強暴、脅迫、利誘、詐
欺、不當刑求，且被告及其辯護人於原審及本院準備程序均 明示同意上開證據具有證據能力（見原審卷一第154、155頁 ，本院卷第226頁）。且被告詹文偉於檢察官偵訊時就其警 詢應訊時並無毒癮發作、員警並無不正訊問，其亦非因為求 交保或減刑而供承，所述均實在且係親身經歷，亦知悉員警 訊問之意思等情說明甚詳。且警詢時、偵查中及法院訊問時 均無對被告強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方式要求其 承認，被告其本於自由意識而為陳述自白，更陳明其並不爭 執自白之任意性，顯見被告所稱警詢筆錄與錄音光碟不符， 尚非屬不具任意性之自白。且經查辯護人所製作之警詢筆錄 譯文，與本案卷附筆錄雖非逐字相同，但以內容觀之並無不 符，故被告詹文偉以警詢筆錄與錄音光碟不符，爭執其證據 能力，應屬無據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證 據性質之供述證據，檢察官、上訴人即被告駱永清、上訴人 即被告詹文偉（下稱被告駱永清、詹文偉，合稱被告二人） 及其等之辯護人於本院準備程序期日、審判期日均同意有證 據能力（見本院卷第186至192、224至229、359至360頁）， 且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時 之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與 本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認 定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有 證據能力。
三、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況， 且均經原審法院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟 法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。四、至被告詹文偉及其辯護人雖於本院準備程序中爭執證人即同 案被告駱永清、證人劉宗諺、邱士豪、黃智瑋於警詢中所為 陳述為審判外陳述，並無證據能力（見本院卷第224至225頁 ），因本院並未採用該部分審判外之供述為認定被告詹文偉 犯罪之證據，爰不贅述關於證據能力之說明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告駱永清坦承如犯罪事實一所載販賣甲毒品咖啡包之 犯罪事實，亦坦承如犯罪事實二、三所載之客觀事實，然辯 稱：犯罪事實二、三，其僅介紹買家劉宗諺給同案被告詹文 偉認識，並非與詹文偉共同販賣乙、丙毒品咖啡包，應僅成 立幫助販賣罪云云。另訊據被告詹文偉否認犯罪事實二所載 與駱永清共同販賣乙毒品咖啡包之犯罪事實；坦承如犯罪事 實四所載之客觀事實，然辯稱：犯罪事實四，其係與黃智瑋 合資購買丁毒品咖啡包，並非販賣丁毒品咖啡包給黃智瑋云 云。
㈡經查：
⒈犯罪事實一被告駱永清販賣甲毒品咖啡包給蕭勝偉部分： 被告駱永清就犯罪事實一之事實，於警詢、偵查、原審及本 院審理中均自白在卷(見警1492號卷第18頁正反面、他1758 號卷第116頁、原審卷二第172頁、本院卷第184、192、374 頁)，核與證人蕭勝偉於警詢、偵查中之證述情節大致相符( 見偵3903號卷第127至129、159頁)，足認被告駱永清之自白 與事實相符。又上開被告駱永清之自白與證人蕭勝偉之證述 ，係屬販毒者與購毒者雙方所為之自白，分屬各自供述本身 以外之別一證據，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成 立犯罪，參照最高法院111年度台上字第2628號判決意旨， 自得互為補強證據，足認被告駱永清之自白與事實相符。 ⒉犯罪事實二被告駱永清、詹文偉共同販賣乙毒品咖啡包給劉 宗諺未遂部分：
⑴被告駱永清部分：
①被告駱永清就犯罪事實二之事實，於警詢、偵查及原審審理 中均自白在卷(見警1492號卷第18頁反面至第19頁、偵7543 號卷第153頁、原審卷二第172頁)，核與證人劉宗諺於警詢 及偵查中之供證情節大致相符(警1492號卷第29頁、偵7543 號卷第124頁)，並有通訊內容翻拍照片在卷可查(警1492號 卷第76頁)，足認被告駱永清之自白與事實相符。 ②至被告駱永清於本院審理中固辯稱其僅介紹買家劉宗諺給同 案被告詹文偉認識，應僅成立幫助販賣罪云云。然按聯絡毒 品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒 品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實 行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、 地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構 成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為 亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之 構成要件行為（最高法院97年度台上字第1439號、97年度台 上字第3843號、98年度台上字第4173號、99年度台上字第58
78號、100年度台上字第3665號判決意旨參照）。查被告駱 永清於警詢、偵查及原審審理中均已明確供述：其原本係向 被告詹文偉購買毒品咖啡包，與被告詹文偉熟識之後，被告 詹文偉就詢問其要不要幫忙販售毒品咖啡包然後可以賺錢， 分工方式是由被告駱永清介紹藥腳給被告詹文偉交易，然後 被告詹文偉就會給其視藥腳購買毒品咖啡包數量多寡而定之 酬佣等語，足見被告駱永清自始即與被告詹文偉共同謀議一 起販賣毒品咖啡包，其係基於與被告詹文偉共同販賣之意思 ，尋找藥腳並引介給被告詹文偉進行毒品交易，並賺取其中 部分價金等情（見警3095卷第1至2、3至8，偵7543卷第15至 23、134至136、152至156頁、警1492卷第25頁，原審卷一第 127至133頁，原審卷二第9至51、149至178、183至195頁） ，縱認被告駱永清僅負責介紹藥腳給詹文偉，而由詹文偉親 自與藥腳議價、交付毒品及收取價金，並無影響於上開二人 為共犯之認定，自足證被告駱永清確與被告詹文偉共同販賣 毒品，其上開所辯並無可採。
⑵被告詹文偉部分：
①按刑法第25條第1項『已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為 未遂犯』之規定，揭明著手實行犯罪行為之後，不待行為終 了或結果發生，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人 基於特定犯罪決意而開始實行合致或密接於該犯罪構成要件 之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未 遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪構成要 件行為之實行，縱未能（此處排除不能犯之情形）或尚未滿 足該罪名之全部構成要件，然客觀上已對該罪所保護之法益 造成現實危險之故，其可罰性植基於行為不法（行為非價） ，祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已 。再販賣毒品（既遂）罪，係處罰已完成銷售賣出毒品之行 為（司法院釋字第792號解釋意旨參照），亦即以販賣標的 毒品之交付與否，作為犯罪既遂或未遂之判斷標準。販賣毒 品與常人所理解認知之物品買賣或交易概念相去無多，同係 以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯行之事實認 定，得涵攝於毒品『販賣』之客觀構成要件者，包括行為人主 動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒 品數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行相關事項之洽 議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手 上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品及其價金之意 思已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與 買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂。」(最 高法院110年度台上字第501號判決意旨參照)；「按所謂對
外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或 親洽面談與買方聯繫交易，供買方看貨或與之議價，以實現 對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數 人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形，依一般社會 通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康 之法益，形成直接危險，亦應認開始實行足以與販賣毒品罪 構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段 ，申言之，毒品販賣行為之著手並不以買賣雙方已達成締約 合意為必要，而應就整體行為以觀，苟已對販賣毒品罪所保 護之法益形成直接危險，而與銷售毒品之實現具有必要關聯 性（諸如與人進行看貨、議價、磋商等『銷售』之行為），即 達於販賣毒品罪之著手階段，至於販毒者毒品之來源為何？ 是否已事先備妥毒品，抑或於締約合意後才聯絡毒品上游取 得貨源，均非所問，自不待言。」(111年度台上字第597號 判決意旨參照)。
②被告詹文偉於偵查、原審審理中自承：「因被告駱永清要介 紹劉宗諺給我認識，所以於108年11月13日下午5時許，我有 在停車場內與劉宗諺碰面，被告駱永清跟劉宗諺說因為我有 錢，要我出錢，然後劉宗諺去賣毒品。而我的確有跟劉宗諺 談到毒品咖啡包的價錢，我先問劉宗諺要買幾包、多少錢， 之後有談到50包毒品咖啡包的價錢。劉宗諺說買50包較便宜 ，要我先給20包，劉宗諺賣出之後，再把錢還給我，等劉宗 諺還我錢，我再將剩下的30包毒品咖啡包給劉宗諺。但這次 因為劉宗諺沒錢，所以我就拒絕。」等語（見偵3903號卷第 15、17、18頁、原審卷二第174頁)。核與證人駱永清於審理 時證謂：「因為劉宗諺想販賣毒品咖啡包，所以我於108年5 月13日下午5時13分許，在○○火鍋店的停車場內，介紹被告 詹文偉給劉宗諺認識，讓劉宗諺可以向被告詹文偉購買毒品 咖啡包轉賣。」(原審卷二第19、43、46頁)；證人劉宗諺於 審理時證稱：「於108年間，因為我想販賣毒品，所以我透 過被告駱永清介紹被告詹文偉給我認識，讓我可以向被告詹 文偉販入毒品，被告詹文偉的綽號叫『雅蘭』。被告駱永清於 108年11月13日下午5時13分許，介紹被告詹文偉給我認識， 我與被告詹文偉當天就有在停車場內討論關於毒品的事宜。 」各等語大致相符（原審卷一第402至408、422頁），堪以 採信。是依前揭實務見解，被告詹文偉既已與購毒者劉宗諺 就特定種類、數量之毒品為價格之磋商，即屬著手於毒品販 賣行為，自足證被告詹文偉確與被告駱永清共同販賣毒品未 遂甚明。
③而被告詹文偉雖辯稱：縱認其有與證人劉宗諺為毒品種類、
金額、數量之磋商，然依其歷次之供述可知，其主觀上認知 是因劉宗諺沒錢想要找人合資購買咖啡包比較便宜，是其主 觀上並非出於營利之意圖與劉宗諺討論云云。然參酌前揭被 告詹文偉之供述、證人即共犯駱永清、購毒者劉宗諺之證述 可知，證人劉宗諺係欲向被告詹文偉購買毒品咖啡包轉賣， 並非欲與被告詹文偉合資購買毒品咖啡包，被告詹文偉確有 此部分共同販賣第三級毒品未遂犯行，其上開所辯並無可採 。
④至公訴意旨所認「被告詹文偉、駱永清於同日晚上10時許， 由被告詹文偉開車搭載被告駱永清（坐在副駕駛座）抵達嘉 義市○區○○○路000巷00號旁停車場，待證人劉宗諺徒步抵達 坐進車後座後，證人劉宗諺交付1萬3000元與被告駱永清， 被告駱永清旋即將被告詹文偉所提供之50包毒品咖啡包交與 證人劉宗諺，被告駱永清再將全數款項交與被告詹文偉」等 節，為被告詹文偉所否認，檢察官所憑之證據亦只有證人駱 永清、劉宗諺之供述，故難認定本次確實有交付第三級毒品 咖啡包及支付價金之事實，僅能認定被告詹文偉、駱永清之 行為止於未遂階段。
⒊犯罪事實三被告駱永清販賣丙毒品咖啡包給劉宗諺部分： ⑴被告駱永清就犯罪事實三所載之事實，於警詢、偵查及原審 審理時自白在卷(見警1492號卷第19頁正反面、他1758號卷 第116頁、原審卷二第172至173頁)，核與證人劉宗諺於警詢 及偵查中之供證情節大致相符(見警1492號卷第29頁反面、3 5至36頁、偵7543號卷第126頁)，並有通訊內容翻拍照片在 卷可證(見警1492號卷第78頁、偵10712號卷第93頁)，且被 告劉宗諺向被告駱永清購入毒品咖啡包後，旋於108年11月1 7日凌晨1時許，在嘉義市○○街000號，販賣含有第二級毒品 甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮 成分之毒品咖啡包成分之毒品咖啡包與邱士豪等節，有臺灣 高等法院臺南分院110年度上訴字第833號判決在卷可佐(見 原審卷一第364、382頁)，足認被告駱永清之自白與事實相 符。
⑵至被告駱永清於本院審理中雖辯稱其僅介紹買家劉宗諺給同 案被告詹文偉認識，應僅成立幫助販賣罪云云。然此部分依 檢察官所為舉證，無法認定被告詹文偉成立犯罪，本院僅能 認定係被告駱永清單獨販賣毒品給證人劉宗諺，是被告駱永 清上開所辯，自無可採。
⒋犯罪事實四被告詹文偉販賣丁毒品咖啡包給黃智瑋部分： ⑴按被告之自白並不生撤回之問題，此與被告為有罪之答辯後 ，法院得許其為撤回之情形有異，故被告自白前後，雖有否
定之供述，乃兩個矛盾證據之併立，如事實審法院於被告自 白後，已經調查必要之證據，得以佐證自白之犯罪非屬虛構 ，僅被告自白前後供述未盡相符或互有矛盾，法院本於審理 所得之心證，取其認為真實之自白，作為論罪之證據，原非 法所不許(最高法院111年度台上字第3620號判決意旨參照) 。次按施用毒品者指證某人為其毒品來源，雖非屬一般共犯 證人類型，但因彼此間具有利害關係，所為陳述在本質上存 有較大虛偽性之危險，於司法實務上，為擔保其真實性，本 乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，固仍應認為有 以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值，以確 保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然此 之補強證據，祇須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足 資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據， 換言之，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本 身即情況證據，均得為補強證據之資料。而被告之自白，非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢）問、違法羈押 或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟 法第156條第1項定有明文。至於被告自白之動機為何，則屬 其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係 為免遭羈押或求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，或基於其 他利益考量，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形 ，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自 白，輔以適格之補強證據，而確與事實相符，自得採為論罪 之證據。又販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品 、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各 就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為之自白， 分屬各自供述本身以外之別一證據，如相互合致犯罪構成要 件之事實而各自成立犯罪，並非不能互為補強證據（最高法 院111年度台上字第5625號判決意旨參照）。 ⑵查被告詹文偉就犯罪事實四部分，於原審訊問時已自白：「 就檢察官起訴我販賣毒品咖啡包與黃智瑋部分，我承認我有 販賣毒品咖啡包與黃智瑋。」等語(見原審卷一第40頁)，嗣 雖改稱：「於108年11月27日凌晨1時許，在○○汽車旅館內， 我沒有販賣毒品咖啡包與黃智瑋。這次是我與黃智瑋一同合 資向他人購買毒品咖啡包。」等語(見原審卷一第129頁、原 審卷二第174頁)。惟證人黃智瑋於偵查及原審審理中證稱： 「於108年11月27日凌晨1 許，我使用手機軟體微信與被告 詹文偉連絡後，我在○○汽車旅館房間內，有以1萬2500元， 向被告詹文偉購買50包毒品咖啡包。之後於同天及翌(28)日 ，我就因為販賣上開50包毒品咖啡包其中幾包與林兆洋各1
次，而被警方查獲，且遭警方查獲我販賣及自己施用所餘之 上開毒品咖啡包共38包。」等語（見偵3903號卷第279、280 頁、原審卷二第55至56、59、61至64頁），核與證人黃智瑋 分別於108年11月27日晚上7時16分許稍候、同年月28日中午 12時54分許稍候，皆在嘉義市○○路000號巷口前，販賣含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒 品咖啡包各3000元與林兆洋等節相符，且有原審法院109年 度訴字第315號判決在卷可稽(原審卷一第349、352、355、3 61頁)，從而被告詹文偉有於上開時間、地點與證人黃智瑋 交易毒品甚明。
⑶被告詹文偉雖於原審及本院審理中均辯稱：其係與證人黃智 瑋合資購毒，並非販賣毒品給黃智瑋。另於本院審理中辯稱 ：其於原審審理中之自白係針對與證人黃智瑋合資購買毒品 的事實經過，而非就販賣毒品自白；另其嗣於108年12月5日 、108年12月12日、108年12月27日分別被查獲之毒品咖啡包 均僅有愷他命、4-甲基甲基卡西酮，或芬納西泮等第三級毒 品成分，與證人黃智瑋於前案遭查扣之咖啡包成分為第三級 毒品「4-甲基甲基卡西酮」及第四級毒品「硝西泮（奈妥眠 ）」不同，是證人黃智瑋於前案遭查扣之38包毒品咖啡包是 否係於108年11月27日向被告所購買，實屬有疑等語。然查 ：
①按「毒品買賣態樣本不限於既存現貨之交易，基於降低遭查 緝風險或節約囤貨成本等考量，販毒者遇有購毒要約時，應 允後始對外洽購毒品，再將販入之毒品銷售交付與購毒者， 亦屬尋常之交易模式，除另有客觀之特別情事，可資證明確 係合資、代購或引介者外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害 漫流之立法宗旨，應認係毒品販賣者，而難視為毒品需求者 或其幫助犯。」(最高法院110年度台上字第501號判決意旨 參照)。又按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自 應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係 立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易， 抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買 主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品與買主 ，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者 的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得 ，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為 毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之 販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立 於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為， 自僅屬被告自己之單獨販賣行為（最高法院108年度台上字
第2120號判決意旨參照）。
②依前揭證人黃智瑋之證述可知，其明確證述係於108年11月27 日凌晨1 許，使用手機軟體微信與被告詹文偉連絡後，在○○ 汽車旅館房間內，以1萬2500元，向被告詹文偉購買50包丁 毒品咖啡包等情，故就該次丁毒品咖啡包交易之數量、金額 ，係其與詹文偉達成合意，直接向詹文偉購買取得12,500元 之毒品咖啡包；其不在乎，亦不知詹文偉係向何人、以何金 額取得毒品咖啡包。況證人黃智瑋於原審審理中明確證稱： 在汽車旅館的房間裡交易，當時房間裡沒有其他人，只有詹 文偉。當天詹文偉沒有載其去找其他上游購買等語（見原審 卷二第56至57頁），亦即當天其並無與詹文偉所謂合資購買 一事，足認被告詹文偉並非與黃智瑋合資，而係自行販賣丁 毒品咖啡包予黃智瑋。再觀之被告詹文偉歷次供述，對於當 日如何與黃智瑋約定出資購買、其交付丁毒品咖啡包與黃智 瑋交付12,500元之過程，所述不一，況且被告詹文偉雖辯稱 自己是與證人黃智瑋合資向他人購買毒品，並於原審審理時 稱該「他人」為一名女子(原審卷二第60、174頁)，卻又告 知其辯護人該「他人」為綽號「阿隆」、真名「吳政隆」之 男子(見警1492號卷第6頁反面第3列、偵3903號卷第293頁、 原審卷一第130頁)，顯然矛盾，當屬卸責之詞，被告詹文偉 辯稱係合資購買，遽難採信。
③另被告詹文偉就其確有交付毒品給證人黃智瑋之事實自始至 終均供述明確，且證人黃智瑋亦明確證述其販賣毒品之來源 為被告詹文偉，然被告詹文偉就其主張為合資購買之情節， 並未能舉出相當證據，其所辯並無可採。且被告詹文偉既自 白其有於108年11月27日交付丁毒品咖啡包給證人黃智瑋， 與黃智瑋之證述相符，且證人黃智瑋亦證述有將被告詹文偉 交付之毒品咖啡包其中6包出售給林兆洋等語（見偵3903卷 第281頁，黃智瑋因販賣第三級毒品給林兆洋等案件，經臺 灣嘉義地方法院109年度訴字第315號判處應執行有期徒刑5 年6月，嗣經本院111年度上訴字第304號判決上訴駁回確定 ），則此部分以證人黃智瑋遭查扣之咖啡包成分為第三級毒 品「4-甲基甲基卡西酮」及第四級毒品「硝西泮（奈妥眠） 」認定係被告詹文偉販賣之丁毒品咖啡包，應屬合理，至被 告詹文偉於108年12月5日之後經查扣不同成分之毒品，因批 次不同，並不影響被告詹文偉此部分販賣第三級毒品罪名之 成立。
⑷被告詹文偉於本院審判期日雖聲請與駱永清對質（見本院卷 第379頁），辯護人另主張被告詹文偉要彈劾黃智瑋的證詞 ，因為詹文偉與黃智瑋有恩怨，且相關證據都在詹文偉的手
機裡面，手機目前在嘉義看守所，希望可以調取等語。並於 言詞辯論終結後再度具狀（本院於112年6月14日收狀）聲請 調查其手機及傳喚證人即嘉義市憲兵黃世道對質及當時其他 錄影的人以證明其係受詐欺、脅迫、利誘而於警詢時承認販 賣毒品給黃智瑋等情。然查：
①證人即同案被告駱永清、證人黃智瑋於偵訊及原審審理中均 曾以證人身分到庭作證，被告詹文偉及其辯護人均在場得對 證人駱永清、黃智瑋行使對質詰問權，且證人駱永清、黃智 瑋就本案相關事實，均已於警詢、偵訊及原審多次經詢問、 訊問且證述在卷，依前述說明，本案事證已明，顯無再次傳 喚證人駱永清、黃智瑋之必要。至其聲請傳喚黃世道及其他 錄影之人部分，經查被告於警詢時即否認販賣毒品而辯稱其 係與黃智瑋合資購買等語（見警7743卷第3至4頁），難認有 何受詐欺、脅迫、利誘而於警詢時承認販賣毒品給黃智瑋之 情，故此部分已無調查之必要，是本院爰不再傳訊證人黃世 道等人，附此敘明。
②至被告詹文偉及辯護人雖於本院112年5月31日審判期日主張 被告詹文偉與證人黃智瑋有恩怨，相關證據均在詹文偉的手 機內云云。然查，倘被告詹文偉確與證人黃智瑋有過節，且 認為上開情事會導致證人黃智瑋故為其不利陳述，應早會提 出或告知辯護人為其主張，但本案自偵查迄今，已超過2年 ，被告詹文偉雖多次爭執證人黃智瑋之證述不實，但從未主 張其與證人黃智瑋有任何仇恨或糾紛，證人黃智瑋亦從未為 類似陳述，卻於112年5月30日辯護人接見時，「突然」想起 與證人黃智瑋有過節，其所辯已顯屬無稽。且被告詹文偉於 偵查中供稱透過微信認識黃智瑋，但平時很少聯絡，沒有仇 恨或金錢糾紛，僅曾因詹文偉要跟黃智瑋買毒品咖啡包，講 好價錢，也約地點了，結果詹文偉找到更便宜的，就沒有跟 黃智瑋交易而吵架等語（見偵3903卷第291至292頁），與於 本院審理中所述因黃智瑋女友與其朋友外遇而與詹文偉吵架 之原因顯然不同，況且詹文偉朋友之行為本與詹文偉無關， 黃智瑋又何以會找詹文偉吵架，亦顯不合理；又縱認黃智瑋 曾因其女友與被告詹文偉朋友外遇而有爭執，亦無從認定證 人黃智瑋即會因此故為不利被告之陳述。再者，證人黃智瑋 所證述有向詹文偉購買毒品、交付價金之情節，被告詹文偉 亦陳述有向詹文偉收取價金並交付毒品，僅辯稱係合資購買 ，但經本院認為其所辯並無可採。故被告詹文偉上開聲請調 查其手機部分，縱經調查亦無從影響本院關於此部分事實之 認定，經核亦顯無調查之必要，併此說明。
㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。本件被告二人上開販賣毒品行為，與各購 毒者蕭勝偉、劉宗諺、黃智瑋均非至親，竟甘冒遭到查緝判 處重刑之危險，將甲、乙、丙、丁毒品咖啡包分別販賣與蕭 勝偉等人或欲販賣與劉宗諺，顯見本案販賣毒品犯行，對被 告二人屬有利可圖始願為之，堪認被告二人就上開各犯行， 有從中獲利之意圖甚明。
㈣綜上，本案事證已臻明確，是被告二人前揭所辯各節均非可 採。被告二人前開販賣、共同販賣二、三級毒品既未遂犯行 ，均事證明確，應予依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告二人行為後，毒品危害防制條例 第4條、第9條第3項等規定，業於109年1月15日修正公布施 行，並於公布後6個月之同年7月15日生效，修正前、後法律 規定之適用說明如下：
㈠修正前第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以 下罰金。」；修正前第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」； 修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定「製造、運輸、販
賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第四級毒 品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰 金。」經比較修正前、後之規定，修正後第4條第2項規定， 將有期徒刑及罰金刑度提高，修正後同條第3項、第4項規定 ，將罰金刑度提高，是修正後之規定，分別較不利於被告二 人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前 之毒品危害防制條例第4條第2至4項規定論處。 ㈡毒品危害防制條例第9條雖修正增訂第3項規定「犯前5條之罪 而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬刑法分則之加重， 為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定罪刑法定原則及 法律不溯及既往原則，本案被告駱永清販賣混摻第二級及第 三級毒品成分咖啡包之犯行，以及被告詹文偉販賣混摻第三 級及第四級毒品成分咖啡包之犯行，皆不適用該增訂之規定 論處，併此敘明。
㈢至於修正前毒品危害防制條例第17條第2項固規定「犯第4條 至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修 正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比