臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度金上更一字第1號
上 訴 人 三信商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖松岳
訴訟代理人 吳光陸律師
蔡得謙律師
蔡奕平律師
被 上訴人 陳美寶
蔡燕萍
共 同
訴訟代理人 許景鐿律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年12
月31日臺灣臺中地方法院102年度金字第4號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於112年5月30日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人連帶給付被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人陳美寶負擔百分之五十三、被上訴人蔡燕萍負擔百分之四十七。
事實及理由
一、被上訴人主張：在上訴人擔任財富管理中心○○○○之原審共同 被告陳志明與原審共同被告陳裔潔、陳奕希共同基於違法經 營期貨經理事業、期貨顧問事業之意思聯絡，由陳志明利用 服務上訴人客戶之機會，非法向伊等推介訴外人澳門匯創金 融商品投資顧問有限公司（下稱匯創公司）經營之「外匯保 證金交易」（下稱系爭商品），且諉稱係上訴人之商品，伊 等陷於錯誤，分別簽訂買賣外匯之合約書（下稱系爭契約） 、授權協議書（下稱系爭協議書）等資料，並依陳志明指示 將投資款匯至陳裔潔指定之帳戶。陳志明待伊等匯入各筆資 金後3至7天，另行交付由陳裔潔偽以匯創公司名義製作、內 容虛假之對帳單，使被上訴人陳美寶、蔡燕萍誤信確有獲利 而各陸續投入如前審判決附表二（下稱附表二）㈣、㈤所示金 額，致各受有如附表二㈣編號3及4所示共新臺幣（以下未註 明幣別者均同）1,118,950元、附表二㈤編號4所示美金3萬元
之損害等情。爰依民法第188條第1項前段規定，求為命上訴 人應與陳志明連帶給付陳美寶、蔡燕萍如前審判決附表一（ 下稱附表一）編號4、5「本院判准金額」欄所示本息，並願 供擔保聲請宣告假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴之判 決，上訴人提起上訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。 並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳志明向被上訴人推介系爭商品，非在執行上 訴人之職務，且已表明並非上訴人之商品；而陳美寶係第一 商銀之往來客戶，蔡燕萍則除曾向上訴人申購基金外，並為 ○○○○之○○，專責「外匯經辦」，是其等均明知且具有相關知 識得知陳志明非在執行職務；且上訴人已善盡選任監督之相 當注意義務，是以，上訴人自無庸負連帶責任。縱認上訴人 應負連帶責任，被上訴人對於損害之發生或擴大與有過失， 依民法第217條第1項規定，應減免上訴人之賠償金額等語， 資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決關於命上訴人連帶給付 被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴 訟費用之裁判，均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第270至271、37 6至377頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.陳志明於89年間，任職於上訴人○○分行，先後擔任○○、○○、 ○○人員，嗣於00年0月間擔任財富管理中心○○○○。陳裔潔係 匯創公司海外聯絡處○○○○，陳奕希係匯創公司海外聯絡處○○ ○○○。
2.陳志明邀約被上訴人及原審共同原告投資系爭商品，被上訴 人及原審共同原告為購買系爭商品，而簽署系爭契約及系爭 協議書（見原審卷二第246頁至275頁），系爭契約載明信託 匯創投資部分、銀行稽核及擔保付款部分、投資買賣風險說 明書等事宜，系爭協議書載明被上訴人及原審共同原告授權 陳裔潔處理投資國外買賣現貨國際金融商品等事宜，且系爭 契約及授權協議書均為英文版本，後附中文譯本，全無上訴 人之文字。
3.系爭契約有記載：「雙方均同意客戶得委託第一亞洲商人銀 行有限公司（以下簡稱銀行）派員稽核匯創之投資交易情形 」，且未記載委託上訴人辦理投資事宜（見上證甲4）；系 爭協議書則有記載：「茲授權並委託匯創金融商品顧問有限 公司（以下簡稱匯創公司）接受及信賴由本人（或有權代理 人之協助）以電話下達之交易指令，在本人帳戶現存的擔保 金額内，代理本人在場下單買賣現貨金融商品」（見上證甲
5)。
4.被上訴人及原審共同原告分別自行或依陳志明之指示將投資 款項匯至陳志明、陳裔潔指定之銀行帳戶，各次匯款日期、 金額、帳戶名稱詳如原審判決附表二所示。
5.被上訴人及原審共同原告取得之對帳單，未記載任何上訴人 之名稱或標示（見上證甲7）。
6.原審共同原告林東發曾於00年00月間取回美金2萬元；陳志 明將原審共同原告李雪茹99年4月14日溢匯3萬多元退還李雪 茹，故扣除上開金額後，李雪茹99年4月14日匯款金額為315 ,800元；原審共同原告賴芓宏曾於00年0月間取回美金15,00 0元、同年8月16日取回美金2萬元；蔡燕萍曾於97年12月5日 取回美金20,800元。
7.林東發、李雪茹、賴芓宏均為上訴人之客戶，曾向上訴人申 購國内外基金公司發行之股票型基金或債券型基金，並與上 訴人簽訂信託契約，委託上訴人依上開被上訴人及原審共同 原告指定之方式投資股票型基金或債券型基金等金融商品（ 見原審卷一第64頁至第86頁）；蔡燕萍曾向上訴人申購定期 定額基金（見原審卷一第87頁至第88頁），且於79年起任職 於○○○○擔任○○；陳美寶非上訴人之客戶，但曾向第一商銀購 買產品；原審共同原告李慶武非上訴人之客戶，但曾向○○○○ 購買產品。
8.林東發、李雪茹、賴芓宏及蔡燕萍先前透過上訴人購買金融 商品而簽署之特定金錢信託投資國内外有價證券申購申請書 ，均有載明：「茲依特定金錢信託投資方式並委託三信商業 銀行（以下稱受託人）依下列方式辦理投資事宜」，且上訴 人均有在上開申請書用印（見原審卷一第65頁至第67頁、第 69頁至第73頁、第75頁至第86頁、第88頁）。 9.本院105年度重金上更㈠字第1號刑事判決（下稱系爭刑事判 決）認定陳志明違反期貨交易法第112條第5項第5款、刑法 第210條、第216條、修正前刑法第339條第1項；陳裔潔違反 期貨交易法第112條第5項第5款、刑法第210條、第216條、 修正前刑法第339條第1項；陳奕希違反期貨交易法第112條 第5項第5款、刑法第210條、第216條、修正前刑法第339條 第1項。陳志明不服上開判決而提起上訴，嗣經最高法院以1 08年度台上字第1735號刑事判決撤銷並發回本院以109年度 重金上更二字第15號刑事判決如前審卷三第13至77頁所示， 經最高法院110年度台上字第4865號刑事判決上訴駁回確定 （下稱系爭刑案）。
10.被上訴人及原審共同原告得對上訴人及原審共同被告提起刑 事附帶民事訴訟。
11.陳志明、陳裔潔、陳奕希有為如不爭執事項9.所示刑事判決 認定之行為，應依民法第184條第1項前段、後段規定負侵權 行為賠償責任。
(二)兩造爭執事項：
上訴人是否須負僱用人連帶賠償責任？
1.陳志明不爭執事項第2.點邀約陳美寶、蔡燕萍之行為，是 否係執行職務，或利用職務上之機會而為？
2.上訴人是否因已盡選任、監督受僱人陳志明之責，而減輕 或免除賠償責任？
3.陳美寶、蔡燕萍是否與有過失？ 四、得心證之理由：
(一)查陳志明於89年間，任職於上訴人○○分行，先後擔任○○、○○ 、○○人員，嗣於00年0月間擔任財富管理中心○○○○。陳裔潔 係匯創公司海外聯絡處○○○○，陳奕希係匯創公司海外聯絡處 ○○○○○。又陳志明邀約被上訴人投資系爭商品，被上訴人為 購買系爭商品，而簽署系爭契約及系爭協議書，被上訴人分 別自行或依陳志明之指示將投資款項匯至陳志明、陳裔潔指 定之銀行帳戶，各次匯款日期、金額、帳戶名稱詳如附表二 所示，陳志明、陳裔潔、陳奕希有為如不爭執事項9所示刑 事判決認定之行為，應依民法第184條第1項前段、後段規定 負侵權行為賠償責任等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執 事項1、2、4、9、11），堪先認定。陳美寶、蔡燕萍請求上 訴人應對其等所受如附表一編號4、5「本院判准金額」欄所 示之損害（見本院卷第268至269頁），與陳志明負僱用人連 帶賠償責任，為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲說明如后 。
(二)按僱用人藉使用受僱人擴大其活動範圍，並享受其利益，且 受僱人執行職務之範圍或適法與否，常非與其交易之第三人 所能分辨。為保護交易安全，民法第188條第1項所謂受僱人 因執行職務不法侵害他人之權利，除受僱人因執行所受命令 或受委託之職務本身，或執行該職務所必要之行為，而不法 侵害他人之權利者外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機 會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上 足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利，就令其為 自己利益所為，亦應包括在內。惟若與受僱人為交易之第三 人明知，或具有相關職業知識得知該受僱人之行為非在執行 職務，即無為保護交易安全，而課僱用人以連帶賠償責任之 餘地。又認定事實應憑證據，不得以單純論理為臆測之根據 ，而就訟爭事實為推認判斷。
(三)經查，陳志明邀約被上訴人投資系爭商品，被上訴人為購買
系爭商品，而簽署系爭契約及系爭協議書，系爭契約載明信 託匯創投資部分、銀行稽核及擔保付款部分、投資買賣風險 說明書等事宜，系爭協議書載明被上訴人授權陳裔潔處理投 資國外買賣現貨國際金融商品等事宜，且系爭契約及系爭協 議書均為英文版本，後附中文譯本，全無上訴人之文字。又 系爭契約有記載：「雙方均同意客戶得委託第一亞洲商人銀 行派員稽核匯創之投資交易情形」，且未記載委託上訴人辦 理投資事宜；系爭協議書則有記載：「茲授權並委託匯創公 司接受及信賴由本人（或有權代理人之協助）以電話下達之 交易指令，在本人帳戶現存的擔保金額内，代理本人在場下 單買賣現貨金融商品」，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事 項2.、3.），可知被上訴人所簽訂之系爭契約及系爭協議書 內容均未記載上訴人之文字，亦未記載委託上訴人辦理投資 事宜，系爭商品係澳門之匯創公司推出之海外金融商品，且 未經我國期貨主管機關許可，已難認系爭商品屬上訴人提供 之商品。再查，陳美寶於接受調查時陳稱：伊於00年0月間 由陳志明邀請投資由匯豐銀行操作之基金...並全權委託他 操作；他是以個人名義鼓吹伊投資，並告知是由匯豐銀行操 作之基金而非以三信商業銀行海外理財商品名義投資等語（ 見法務部調查局中部地區機動工作站調振法字第0997504396 0號影卷【下稱調查站卷】一第291頁正反面，前審卷一第13 9至140頁）；及於偵訊時證稱：伊認識陳志明是伊○○賴潮林 （即後述證人賴芓宏）介紹的等語（見臺灣臺中地方檢察署 99年度他字第3101號影卷【下稱3101號偵卷】一第72頁）； 證人賴芓宏則於本院結證稱：伊因經營公司關係而與陳志明 熟識，陳志明請伊介紹客戶給他，所以就介紹陳美寶給他認 識；陳志明在97年間穿著制服跟伊去陳美寶○○家介紹認識， 細節伊忘記了，當時陳志明有拿上訴人的名片給陳美寶，說 他是上訴人的理專，他有一檔澳門匯創的產品，說伊也有買 這檔很穩健又有獲利又保本的產品，他也希望陳美寶可以考 量看看等語（見本院卷第319頁），並於接受調查時陳稱： 陳志明招攬投資系爭商品時，沒有表示該投資是上訴人海外 理財商品名義等語（見調查站卷一第274頁，前審卷一第133 頁）。可見於賴芓宏介紹陳志明與陳美寶認識時，雖獲悉陳 志明在上訴人任職，但就其所推銷之投資商品亦僅提及「他 有一檔澳門匯創的產品」，並非以上訴人之商品提供陳美寶 參考，且推銷地點係在陳美寶住家，亦非在上訴人營業處所 為之。再者，陳美寶並非上訴人之客戶，曾向第一商銀購買 產品，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項7.），本件陳美 寶係依陳志明指示將系爭商品之投資款項匯至其指定如附表
二編號㈣所示陳裔潔、陳志明個人帳戶再轉至香港上海匯豐 銀行帳戶，亦未透過上訴人帳戶操作之。可見陳美寶對於系 爭商品並非上訴人之海外金融商品應有所知悉，難認陳志明 係以上訴人之名義向陳美寶遊說投資系爭商品。故自系爭商 品形式、內容、投資金流及陳志明推銷系爭商品之場合觀之 ，在客觀上難認陳志明有何濫用職務行為或利用職務上之機 會及與執行職務之時間或處所有密切關係，陳美寶既明知系 爭商品非由上訴人銷售，難謂其係因陳志明執行職務之密接 行為而受損害而應由上訴人就此負僱用人之連帶賠償責任。(四)再查，蔡燕萍曾向上訴人申購定期定額基金，且於79年起任 職於○○○○擔任○○，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項7.） ，蔡燕萍並於接受調查時陳稱：伊約於76年間進入○○○○擔任 職員，79年間考進○○○○，並於同年8月分發○○○○○○分行，後 陸續於○○○○○○、○○、○○等分行服務，95年7月調至○○○○○○分 行擔任職員迄今等語在卷（見調查站卷一第268頁）。而依 卷附「○○○○銀行員工人事資料表」顯示，蔡燕萍自79年起歷 任試用雇員、雇員、助理員、辦事員、高級辦事員等職級， 於95年7月21日擔任高級辦事員時，工作內容涵蓋「外匯經 辦」（見原審卷二第205至206頁），其外匯業務內容包括辦 理買賣外幣現鈔及旅行支票業務，足認蔡燕萍有經辦金融、 外匯業務之相關專業知識經驗，且迄如附表二編號㈤所示匯 款投資系爭商品之際，已從事銀行金融業務歷時約18年之久 。蔡燕萍並於偵查中證稱：「我在○○○○○○分行上班，陳志明 兩年前來○○○○開戶，因為我以前在○○上班，我認識三信的一 些朋友，陳志明一來就和我攀關係，...他說你有沒有投資 基金，我說有，金融海嘯都受損嚴重，他說你把它贖回，我 們三信最近有推出一個商品是和外資銀行合作的，是在操作 交叉匯率的，常常做的是英磅對日幣，我說不要，那種金融 海嘯會賠的很慘...」等語（見3101號偵卷一第71頁），可 見蔡燕萍亦了解海外金融商品投資風險、系爭商品之操作方 式及風險各節。是以蔡燕萍具有金融專業背景，且其曾向上 訴人申購定期定額基金，而系爭契約及系爭協議書內容均未 記載上訴人之文字或委託上訴人辦理投資事宜，非屬上訴人 提供之商品，已如前述，推銷地點係在蔡燕萍任職之行庫， 亦非在上訴人營業處所為之，依其長期從事金融職業知識及 經歷，應無不知系爭商品未獲主管機關許可，而誤認屬於上 訴人商品之可能，系爭刑事判決亦同此認定（見本院卷第23 3至234頁）。再者，本件蔡燕萍係依陳志明指示將系爭商品 之投資款項匯至其指定如附表二編號㈤所示香港上海匯豐銀 行帳戶，亦未透過上訴人帳戶操作之，其金流顯非在上訴人
業管範圍。從而蔡燕萍對於系爭商品並非上訴人之海外金融 商品應有所知悉，難認陳志明係以上訴人之名義向陳美寶遊 說投資系爭商品。故自系爭商品形式、內容、投資金流及陳 志明推銷系爭商品之場合觀之，難認陳志明有何濫用職務行 為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關 係，蔡燕萍既明知系爭商品非由上訴人銷售，依其長期金融 職業知識及經歷，應無誤認系爭商品屬於上訴人商品之可能 ，難謂其係因陳志明執行職務之密接行為而受損害而應由上 訴人就此負僱用人之連帶賠償責任。
(五)基上，被上訴人明知系爭商品非由上訴人銷售，難謂其等係 因陳志明執行職務之密接行為而受損害而應由上訴人就此負 僱用人之連帶賠償責任，則就兩造爭執事項2.上訴人是否因 已盡選任、監督受僱人陳志明之責，而減輕或免除賠償責任 、3.陳美寶、蔡燕萍是否與有過失等節，即無再予審酌之必 要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求上 訴人應與陳志明連帶給付陳美寶、蔡燕萍如附表一編號4、5 「本院判准金額」欄所示之本息，為無理由，不應准許。原 審就此部分為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為 假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文 第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 20 日 民事第五庭 審判長法 官 黃綵君 法 官 李慧瑜 法 官 吳崇道正本係照原本作成。
被上訴人得合併上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 洪郁淇
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
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