臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上字第245號
上 訴 人 林永進
林志鴻
上 二 人
訴訟代理人 陳銘釗律師
被 上訴 人 林能尊公業
法定代理人 林銘德
訴訟代理人 黃英傑律師
上列當事人間請求給付分配款事件，上訴人對於中華民國111年9
月21日臺灣臺中地方法院111年度重訴字第265號第一審判決提起
上訴，本院於112年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
被上訴人公業係由林明尊(即林能尊)之長男○○、次男○○ 、三男○○、四男○○、五男○○及六男○○(以下合稱林 ○6人，或分稱大、二、三、四、五、六房)共同設立。○○ ○非林明尊之養子，亦非被上訴人公業之設立人。○○生有 2子，即長男○○(即○○○)、次男○○○。○○○於明治4 0年(即民前5年)9月26日過房給○○，並兼○○○。而上訴 人均為○○○之繼承人，應繼分各2分之1。被上訴人公業於 民國110年4月20日因出賣如附表所示祀產(下稱系爭祀產) 欄部分土地(下稱系爭土地)，得款新臺幣(下同)1億2,262萬 5,500元，先扣除保留基金與必要費用後，尚餘7,114萬9,19 1元(下稱系爭款項)，依設立人六房(即○○6人，不含○○ ○)均分，每房可分得1,185萬8,198.50元(計算式：71,149, 191÷6＝11,858,198.5)，而上訴人兼祧大房○○、四房○○ ，應可分配此二房分配款，惟被上訴人僅給付每位上訴人四 房分配款各592萬9,099元(計算式：11,858,198.50÷2≒5,92 9,099，元以下4捨5入)，卻拒付大房分配款各592萬9,099元 。爰依派下權(祀產變賣分配請求權)，請求被上訴人應給付 每位上訴人各592萬9,099元，及均自起訴狀繕本送達之翌日 即民國111年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息( 下稱592萬9,099元本息)。
二、被上訴人則以：
被上訴人公業設立人共7人，即○○6人與林明尊之養子○○
○。○○○非○○之獨子，其嗣後過房給○○，當時○○尚 有長男○○，依臺灣民間習慣，○○○無從兼○○○。又○ ○於民國34年12月29日死亡而無子嗣，斯時臺灣已光復而應 適用民法規定。是被上訴人乃依○○、○○、○○、○○、 ○○、○○○共六房，將系爭款項平均分配各房派下員完畢 ，並無分配錯誤之情。上訴人猶再請求給付分配款，應無依 據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，全部提起上訴 ；兩造之聲明如下：
㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付每位上訴人各592萬9,099元本息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人之答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。 四、兩造不爭執事項：
㈠林明尊(即林能尊、林尊)生有○○6人，○○6人均為被上訴人公 業之設立人。
㈡○○(明治37年即民前8年3月8日死亡)生有2子，即長男○○(民國 34年12月29日死亡，無子嗣)、次男○○○(民國59年2月7日死 亡；見原審卷第53、59、65頁)。
㈢○○○於明治40年(即民前5年)9月26日過房給○○(明治41年即民 前4年2月25日死亡)，為其過房子(見原審卷第59、65頁)。 ㈣○○○之繼承人為其子甲○○、其孫乙○○〈○○○之子○○○(民國90年3 月24日死亡)之獨子〉，應繼分各2分之1(見原審卷第49-51、 87頁)。
㈤○○○(即○○○)係○○○之生父，○○○係○○○(即林載樹)之父。 ㈥○○○曾為被上訴人公業之管理人(見原審卷第257-311頁)。 ㈦被上訴人於民國000年0月00日出賣系爭土地，得款1億2,262 萬5,500元(見原審卷第99頁)。
㈧被上訴人已給付每位上訴人四房分配款各592萬9,099元。 五、兩造爭執事項：
㈠○○○過房給四房○○，仍否兼祧大房○○？ ㈡○○○是否為林明尊之養子？
㈢○○○是否為被上訴人公業之設立人？
㈣上訴人依派下權(祀產變賣分配請求權)，請求被上訴人應給 付每位上訴人各592萬9,099元本息，有無理由？ 六、本院之判斷：
㈠○○○仍否兼○○○部分：
⒈按臺灣舊慣之養子，分為過房子及螟蛉子，過房子為同宗或 同姓養子，螟蛉子乃異姓養子，並於戶口調查簿上登記其養 子之種類。螟蛉子因與其本生家斷絕親屬關係，故在身分法 上之效力，即不服其本生家之尊長權(親權)，婚喪喜慶亦不 相慶弔，且與其本生家無任何財產關係。至於過房子，因其 為非買斷之養子女，故在身分法上之效力，與其本生家仍保 持親屬關係，但服制互相降一等，養親非經其本生家之同意 ，不得擅將其轉賣給他人；而對於本生家之家產，若過房子 歸宗，可回復其有份(房份)人之地位，否則僅依父祖或兄之 情誼給予若干財產。倘過房之目的在於祭祀，而不在出嗣者 ，即係所謂一子雙祧，始不喪失其對於本生房遺產繼承權； 惟一子雙祧兩房，以該子係本生家獨子為要件，若非獨子， 祗許其出繼而不得兼祧(見臺灣民事習慣調查報告第162、17 6、356、399頁)。可知臺灣舊慣之過房子(養子)，雖在身分 上仍與其本生家保持親屬關係，惟除有一子雙祧情形 ，得同時繼承其養家及本生家之財產外，需待其歸宗，始回 復其於本生家之繼承權，並非過房子均得同時繼承養家及本 生家之財產(最高法院109年度台上字第749號判決參照)。經 查：
⑴依卷附戶籍資料記載(見原審卷第59頁)，○○○「明治40年9月2 6日叔父○○養子過房子緣組(即收養)」，其養父○○於明治41 年(民前4年)2月25日死亡，○○○於同日以○○養子身分繼任戶 主；○○○繼任戶主後，其戶籍資料上仍記載「前戶主○○養子 過房子」，未見有何歸宗或終止收養之情。準此，可見○○○ 過房為○○之養子，乃因當時○○膝下無子，其目的在於出嗣， 而非祭祀。
⑵○○○並非○○之獨子，過房給○○時，○○尚有長男○○ (見兩造不爭執事項第㈡㈢項)，揆諸前開臺灣民事習慣及說 明，僅許○○○過房出繼○○，而不得兼○○○，應無疑義 。至○○於○○○過房出繼○○逾39年後死亡，且無子嗣， 仍無法改變○○○過房當時非獨子之身分。況○○於臺灣光復後 即民國34年12月29日死亡(見原審卷第65頁)，關於○○繼承事 項，依民法第1條適用法源順序規定，應優先適用民法規定 ，自無再適用臺灣民事習慣之餘地。上訴人援引清代乾隆40 年緩和獨子出繼之諭示，縱屬臺灣民事習慣，亦同。是上訴 人以○○於臺灣光復後死亡絕嗣乙情，主張○○○仍可兼○○○，洵 無依據。
⑶○○○為○○之養子，未見歸宗或終止收養之戶籍登記資料 ，是○○○於臺灣光復後即民國35年10月1日戶籍登記，其 父親欄雖記載○○，而未記載為○○之養子(見原審卷第53
頁)，應係臺灣光復初期謄抄戶口調查簿常見疏漏所致，惟 仍無礙於○○與○○○間父子收養關係之存續。 ⑷依被上訴人公業民國110年6月17日清理報告書(下稱系爭報 告；見原審卷第97-98頁)，其附件四分配款比例表(下稱系 爭比例表)載明○○派下權由長男○○繼承，○○死亡無子 絕嗣，大房房份應由其餘六房均分，○○次男○○○出養為 ○○養子，繼承○○之派下權(見原審卷第103-105頁)，且 系爭報告與系爭比例表，業經派下現員67人中之65人(含甲 ○○)簽署匯款同意書(下稱系爭同意書；見原審卷第173-23 7頁)，表明認同意旨。準此各情，益徵被上訴人公業大部分 派下員咸認○○○僅繼承○○房份而未兼○○○房份，甲○ ○猶主張依民法第88條規定，撤銷簽署系爭同意書之錯誤意 思表示云云，即無依據，要難採認。
⑸參酌系爭比例表記載(見原審卷第105頁)，五房○○次男○ ○○出養為六房○○之養子，○○當時因仍有長男○○○， ○○○僅繼承○○房份，而不得兼○○○房分，此情亦獲被 上訴人公業大部分派下員所肯認。準此，可見被上訴人抗辯 其公業確無出養後仍兼祧兩房之情，洵堪採認。 ⑹至於上訴人援引最高法院18年上字第2054號、18年上字第22 00號、19年度上字第253號判決先例，皆因無裁判全文可資 參考，依據民國108年1月4日修正，民國108年7月4日施行之 法院組織法第57條之1第1項規定，應停止適用，自無拘束本 院之效力。
⒉從而，上訴人主張○○○過房給○○，仍可兼○○○，洵無 依據，要難採認。
㈡○○○是否為林明尊之養子部分：
⒈按於日據時期收養，依戶口規則，收養子女須申報戶口；但 已未申報戶口，於收養之成立並無影響(見臺灣民事習慣調 查報告第171頁)。經查：
⑴依據被上訴人所提林明尊神主牌位照片(見原審卷第421頁)， 其上書寫設立時間為「庚子年(即明治33年、民前12年)陽月 」，奉祀人為「孝男標、煌、容、良、安、香、○○」奉祀) ，經核與林明尊死亡時間，及○○6人、○○○生存年代(見本院 卷一第129-130頁)，大抵相符。又觀諸該牌位外觀式樣古樸 、煙薰甚濃，足見奉祀年代久遠，而非臨訟製作之新品。再 者，○○○後代子孫亦參與祭祀林明尊，此有祭祀照片在卷可 稽(見原審卷第423頁)，可見該牌位應屬真正。復參以丁○○ 乃三房○○之子孫(見原審卷第105頁)，而非○○○之子孫，苟○○ ○非林明尊之養子，而無祭祀林明尊之實，虛偽增列○○○，對 於伊與其他林明尊本生各房子孫，乃至於被上訴人公業，應
無任何利益可言，客觀上難謂被上訴人有何偽造林明尊牌位 之動機或必要。是上訴人主張此牌位係被上訴人臨時製作， 並否認其上記載「孝男○○」之真實性，顯然悖於吾人日常知 識經驗，要難採信。
⑵丁○○申報派下全員系統表，其上載明○○○為林能尊之養子，經 臺中市北屯區公所公告期滿而無人提出異議，並核發派下全 員證明書，此有該公所民國108年10月25日公所民字第10800 36216號函、派下全員系統表、派下全員證明書、祀產清冊 及公業沿革影本在卷可參(見原審卷第161-168頁)。再佐以 系爭報告引述上開派下全員證明書，系爭比例表載明○○○為 林能尊之養子，經派下現員65人簽署系爭同意書，表明同意 之意旨，堪認被上訴人抗辯經丁○○訪查許多族親長輩，據以 查明○○○係林能尊之養子，應屬合理可採。
⑶至林能尊墓碑銘刻六大房子○○(見原審卷第459頁)，惟觀此墓 碑亦鐫刻民國庚申(民國69年)春修，並非原始墓碑，當時大 房○○早已絕嗣多年，客觀上應無可能參與修墳，其上所謂「 六大房子○○」，被上訴人抗辯係指實際參與之二房○○、三房 ○○、四房○○、五房○○、六房○○，及養子○○○等六房子孫，應 屬合理可採。
⑷臺灣漢族移民世代銘刻堂號(郡望)或祖籍於正廳或祠堂楹門 上，或書寫於正廳桶燈上，抑或刻於神主或墓碑上，以示莫 忘先祖溯源中原故土或大陸原鄉，希冀後代子孫飲水思源( 林衡道著祖籍姓氏民俗參照)。是上訴人僅以被上訴人所提 林明尊牌位書寫其祖籍「紹安」(福建省漳州府紹安縣)，而 非林氏堂號「西河」(山西省離石縣)，據以否認被上訴人所 提林明尊牌位之真實性，應係上訴人誤解臺灣漢族移民使用 堂號或祖籍之民俗所致，自非可採。
⑸上訴人雖以林氏族譜未列○○○為林明尊之養子(見原審卷第71 頁、本院卷二第295頁)，據以否認○○○為林明尊之養子。惟 族譜編纂常見闕漏或誤植之情，考其原因，或出於年代久遠 ，族親耆老凋零，世系資料散佚，或源於蒐集未臻完備，或 訪查疏漏不週，或其他原因所致，不一而足。是被上訴人抗 辯○○○過房給○○，族譜未記載此情(見原審卷第71頁、本院卷 二第295頁)，可見族譜記載確有疏漏，僅供參考，不能盡信 ，應屬合理可採。
⑹上訴人不爭執林明尊於明治30年代初期死亡，而臺灣戶籍登 記制度延至明治39年(即民前6年)始開始實施，則林明尊生 前既未實施戶籍登記，其收養○○○，查無戶籍敘事登記資料 可考，應屬當然，依上說明，自不影響其收養之成立。 ⑺上訴人另提出繳納系爭祀產地價稅單據影本(見原審卷第55-5
7頁)，主張其等分別為被上訴人公業實際管理人○○、○○○、○ ○○之後裔，甲○○亦為被上訴人公業實際管理人，故知前述林 明尊牌位非屬真實云云。惟上訴人既不爭執其等占耕系爭祀 產乙情，則由其等繳納地價稅，並保管相關單據，固屬合理 ，惟與是否嫺熟被上訴人公業沿革，全然無涉。況觀諸卷附 系爭祀產相關土地登記資料(見原審卷第257-311頁)，上訴 人與○○○、○○○不曾擔任被上訴人公業之管理人，是上訴人以 其等或其被繼承人擔任實際管理人為由，據以否認林明尊牌 位之真實性，亦非可採。
⒉從而，被上訴人抗辯林明尊曾收養○○○乙節，應堪採信。上訴 人反此主張，即非可採。
㈢○○○是否為設立人部分：
⒈按日據時期臺灣祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限 制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常 以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管 理人亦屬有效(見臺灣民事習慣調查報告第774-775頁)，是 以祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，以非派下員 擔任管理人為例外，依舉證責任分配之原則，自應由主張祭 祀公業係選任非派下員擔任管理人之變態事實，先負舉證責 任(最高法院95年度台上字第584號、110年度台上字第2822 號判決參照)。是負有舉證責任之當事人，若未能證實自己 主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決(最高法院108年 度台上字第129號判決參照)。經查：
⑴系爭祀產自民國36年10月23日總登記後均登記為被上訴人公 業名下，且○○○自總登記後，截至民國108年底改選丁○○為管 理人為止，逾70餘年間均登記為被上訴人公業管理人(見兩 造不爭執事項第㈥項、原審卷第257-311頁)。是○○○為被上訴 人公業派下員乃屬常態事實，且○○○既非設立人○○6人之子， 而係○○○之子，其取得派下員資格，顯然基於○○○係被上訴人 公業設立人而來。爰此，上訴人就其等主張○○○非派下員之 變態事實，自應負舉證責任。
⑵○○○既為林明尊所收養，並於林明尊死後，與○○6人共同祭祀 林明尊，有前述林明尊神主牌位、祭祀照片、墓碑照片在卷 可稽(見原審卷第421、423、459頁)。爰此，○○6人係為被上 訴人公業之共同設立人，○○○同為林明尊之子，本負有祭祀 林明尊之義務，應無不參與共同設立之理。
⑶況依系爭報告、系爭比例表及系爭同意書記載內容，可見被 上訴人公業絕大多數派下員咸認○○○係派下員，並肯認○○○係 設立人，可謂應屬林明尊派下子孫之普遍共識，唯獨派下員
中僅乙○○1人未簽系爭同意書而已。參以乙○○係民國61年出 生之人(見原審卷第49頁)，亦非被上訴人公業管理人，從未 舉證證明曾訪談林姓耆老而獲致不同結論，其對於明治30年 (民前15年)前後設立公業梗概，顯然毫無所悉，尤以甲○○已 簽署系爭同意書認同被上訴人抗辯各情，是上訴人猶砌詞否 認○○○為設立人，核屬其等片面臆測之詞而已，應非事實， 自難採認。
⑷至於上訴人並援引林氏族譜未列○○○為林明尊之養子，據以否 認○○○為派下員或○○○為設立人，茲因林氏族譜記載常有闕漏 ，不能盡信，業如前述，自難依此作為上訴人有利之認定， 或因此肯認上訴人已盡舉證責任。
⑸此外，上訴人就其等否認○○○為派下員及○○○為設立人之變態 事實，始終未能提出具體事證以實其說，自難採信。 ⑹至於○○○於系爭祀產總登記前，曾否捐助系爭祀產半數予被上 訴人公業，核非○○○取得派下權之要件，亦與○○○是否成為設 立人，俱無必然關聯，應無深究之必要。
⒉從而，上訴人就其否認○○○為管理人(○○○為設立人)乙節，均 未能先舉證證實自己主張為真實，縱被上訴人就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自無從肯認上訴人 主張為真實。
㈣上訴人再請求各給付592萬9,099元本息部分： 查○○○係被上訴人公業設立人之一，○○○已過房四房林 良， 無從兼祧大房○○，則被上訴人乃依○○、○○、○○、○○、○○、○○ ○共六房，將系爭款項平均分配各房派下員完畢，應無分配 錯誤或餘額漏未分配之情。上訴人猶再依派下權(祀產變賣 分配請求權)，請求被上訴人各給付592萬9,099元本息部分 ，咸屬無據。
七、綜上所述，上訴人依派下權(祀產變賣分配請求權)，請求被 上訴人應給付每位上訴人各592萬9,099元本息，非屬正當， 不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 14 日 民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 林 筱 涵
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
附表(被上訴人主張林能尊公業祀產沿革)： 原始土地 明治20年代林 ○○繼承 大正元年9月20日○○○繼承 昭和7年3月15日 分割 民國35年6月28 日總登記 民國45年5月3日 民國71年10月8日重測 民國101年1月10日 分割 民國110年4月20日合併地號出賣 ○○郡○○庄○○○00番地(面積0.4070甲) 所有人： ○○○2分之1 林能尊2分之1 ○○郡○○庄○○○00番地(面積0.4070甲) 所有人： ○○○2分之1 林能尊2分之1 (林能尊約於明治30年代死亡，首任管理人○○) ○○郡○○庄○○○00番地(面積0.4070甲) 所有人: ○○○2分之1 公業林能尊2分之1 (大正2年2月15日改選○○為管理人) ○○郡○○庄○○○00番地(面積0.2038甲) 所有人： ○○○2分之1 公業林能尊2分之1 ○○區○○○段00地號(面積1,977㎡) 未申報總登記 ○○區○○○段00地號 登記國有 ---- ---- ---- ○○郡○○庄○○ ○00-0番地(面積0.0655甲) 所有人： ○○○2分之1 公業林能尊2分之1 ○○區○○○段00-0地號(面積635㎡) 所有人： 林能尊公業(全部)管理人： ○○○、○○ ○○區○○○段00-0地號(面積635㎡) 所有人： 林能尊公業(全部) 管理人： ○○○、○○ ○○區○○段000地號 ○○區○○段000地號 ○○區○○段0地號 ○○區○○段000-0地號 ---- ○○區○○段000-0地號 ○○區○○段0地號 ○○郡○○庄○○ ○00-0番地(面積0.0340甲) 所有人： ○○○2分之1 公業林能尊2分之1 ○○區○○○段00-0地號(面積330㎡) 所有人： 林能尊公業(全部) 管理人： ○○○、○○ ○○區○○○段00-0地號(面積330㎡) 所有人： 林能尊公業(全部) 管理人： ○○○、○○ ○○區○○段000地號 ○○區○○段000地號 ○○區○○段0地號 ○○區○○段000-0地號 ○○區○○段0地號 ○○區○○段000-0地號 ----- ○○郡○○庄○○ ○00-0番地(面積0.0366甲) 所有人： ○○○2分之1 公業林能尊2分之1 ○○區○○○段00-0地號(面積355㎡) 所有人： 林能尊公業(全部) 管理人： ○○○、○○ ○○區○○○段00-0地號(面積355㎡) 所有人： 林能尊公業(全部) 管理人： ○○○、○○ ○○區○○段000地號 ○○區○○段000地號 ○○區○○段0地號 ○○區○○段000-0地號 ○○區○○段0地號 ○○郡○○庄○○ ○00-0番地(面積0.0671甲) 所有人： ○○○2分之1 公業林能尊2分之1 ○○區○○○段00-0地號(面積651㎡) 所有人： 林能尊公業(全部) 管理人： ○○○、○○ ○○區○○○段00-0地號(面積651㎡) 所有人： 林能尊公業(全部) 管理人： ○○○、○○ ○○區○○段000地號 ○○區○○段000地號 ---- ○○區○○段000-0地號 ○○區○○段0地號 ○○區○○段000-0地號 ○○區○○段0地號