給付加班費等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),勞上字,111年度,7號
TCHV,111,勞上,7,20230614,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度勞上字第7號
上訴人即
追加之訴原告 洪睿彬

訴訟代理人 蔡明宏律師
林慈慧
上訴人即
追加之訴被告 禹昌企業股份有限公司

法定代理人 賴正宗
訴訟代理人 蔡慶文律師
複代理人 戴君容律師
訴訟代理人 黃茂松律師
上 一 人
複代理人 盧錫銘律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國110
年11月30日臺灣彰化地方法院109年度勞訴字第5號第一審判決提
起上訴，並為訴之變更及追加，本院於中華民國112年5月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回洪睿彬後開第2項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，禹昌企業股份有限公司應再給付洪睿彬新臺幣貳拾肆萬柒仟零陸拾柒元，及自民國109年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
禹昌企業股份有限公司給付洪睿彬新臺幣貳萬捌仟伍佰捌拾參元，及自民國111年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
洪睿彬其餘上訴及追加之訴均駁回。
禹昌企業股份有限公司之上訴駁回。
洪睿彬上訴部分第一、二審及追加之訴之訴訟費用，由禹昌企業股份有限公司負擔百分之十四，餘由洪睿彬負擔。禹昌企業股份有限公司上訴部分第二審訴訟費用由禹昌企業股份有限公司負擔。
本判決第二項、第三項洪睿彬勝訴部分，得假執行。但禹昌企業股份有限公司如以新臺幣參拾肆萬零陸佰伍拾元為洪睿彬預供擔保，得免為假執行。
洪睿彬其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由




壹、程序部分：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法 定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。 查禹昌企業股份有限公司(下稱禹昌公司)法定代理人原為賴 儀城，嗣變更為賴正宗，有禹昌公司所提公司變更登記表可 稽，賴正宗並具狀聲明承受訴訟（見原審卷卷一第269至275 頁），核無不合，先予敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。此規定依民事訴訟法第463條規定，於第二審程 序準用之。
　㈠查，本件洪睿彬原對禹昌公司及十鴻企業有限公司(下稱十鴻 公司)提起上訴，經洪睿彬於民國111年8月2日具狀撤回對十 鴻公司之起訴，並經十鴻公司表示同意，則該撤回已生效力 ，十鴻公司已非本件當事人。（見本院卷二第345頁、卷三 第47頁）
　㈡次查，洪睿彬上訴時原請求禹昌公司給付國定假日加班費17 萬0848元、勞保老年給付41萬2200元、退還所繳勞保費5萬4 000元、退還社會保險費7萬2000元等項目，嗣於本院審審理 時變更請求禹昌公司給付如附表五所示項目，並撤回前開國 定假日加班費17萬0848元、勞保老年給付41萬2200元、退還 所繳勞保費5萬4000元、退還社會保險費7萬2000元等項目之 主張（見本院卷卷三第48頁），是以就國定假日加班費17萬 0848元、勞保老年給付41萬2200元、退還所繳勞保費5萬400 0元、退還社會保險費7萬2000元等項目，非本院審理範圍， 合先敘明。
三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3 款分別定有明文。
　㈠查洪睿彬於111年8月9日本院審理時追加主張依勞動基準法( 下稱勞基法)第24條、第36條第1項之規定，請求禹昌公司給 付未返臺天數加班費新臺幣(下同)47萬3832元，及依勞基法 第22條之規定，追加請求禹昌公司給付薪資人民幣2萬4642 元，其基礎事實均為兩造就系爭僱傭關係所衍生禹昌公司有 無短少給付薪資及加班費等爭議，揭諸上開規定，基礎社會 事實同一，洪睿彬此部分追加，應予准許。(見本院卷卷二 第341頁）
　㈡次查，洪睿彬上訴聲明第2、3項原為：禹昌公司應再給付洪 睿彬232萬4976元及再提繳退休金28萬7647元至洪睿彬勞工



退休金專戶。(見本院卷卷一第13頁），嗣於本院審理時， 擴張上訴聲明第2、3項為：禹昌公司應再給付洪睿彬233萬7 975元及人民幣2萬4642元，及應再提繳退休金174萬0384元 至洪睿彬勞工退休金專戶。核屬擴張應受判決事項之聲明， 揭諸前開規定，洪睿彬此部分擴張上訴聲明，於法並無不合 ，亦應准許。(見本院卷卷三第89頁）
貳、實體部分：
一、洪睿彬主張：
　㈠洪睿彬於98年9月28日受僱禹昌公司擔任業務經理一職，每月 工資為5萬3000元，102年起之月薪為6萬3000元，另洪睿彬 實際工資應另行加計含機票每3個月一次折現约1萬2000元、 折現房租每月6000元、提供伙食折現每月7200元、汽車保養 費每月人民幣600元，換算每月工資合計應加計約2萬元即每 月8萬3000元。98年10月10日洪睿彬先被派往禹昌公司位於 大陸地區上海上福分部受訓，10月24日又被派赴瀋陽尚威塑 料製品有限公司（下稱瀋陽尚威公司）就任業務經理一職。 嗣後禹昌公司以其大陸地區業務縮編為由，於107年8月31日 資遣洪睿彬，並僅給付資遣費、預告工資及107年8月份之工 資等，合計41萬8827元予洪睿彬。
　㈡禹昌公司未依法給付洪睿彬工資、加班費及特休未休工資， 且未依法為洪睿彬投保勞保及提撥勞工退休金，並造成洪睿 彬無法請領失業給付，洪睿彬爰依法請求項目及金額如下：　⑴102年9月28日起至107年8月31日止之特別休假未休工資18萬9 811元：
　　洪睿彬102年9月28日起至107年8月31日止，有如附表一所示 之特別休假，然禹昌公司均未給予特別休假，爰依據勞基法 第38條之規定，請求禹昌公司給付如附表一所示特別休假未 休之工資合計18萬9811元。(見本院卷四第209頁)　⑵103年2月起至107年8月止例假日加班費145萬4492元：　　洪睿彬於大陸瀋陽尚威公司任職期間，週六均需加班8小時 ，另每月週日需值班一次，然洪睿彬自103年2月起至107年8 月31日止，於如附表二所示例假日加班，惟禹昌公司均未給 付加班費。依據勞基法第24條、第36條第1項，洪睿彬得請 求103年2月至107年8月離職止，周六加班231天及周日加班6 0天，共145萬4492元。【計算式：周六231天×5652元=130萬 5612元；週日60天×2833元=16萬9980元。130萬5612元+16萬 9980元=147萬5592元，僅求償145萬4492元。】（見本院卷 四第235頁至第245頁)且禹昌公司應提出洪睿彬出勤紀錄， 就洪睿彬加班事實負舉證貴任。
　⑶102年至106年未返臺天數加班費47萬3832元：



　　禹昌公司承諾洪睿彬每3個月可返臺10天，嗣洪睿彬因加班 未能返臺，然於102年至106年詳如附表三所示期間未能返臺 ，依據勞基法第24條、第36條第1項，洪睿彬得請求任職期 間未返臺天數168天之加班費，共47萬3832元。(日期及工資 計算見本院卷四第229頁)
　⑷102年1月至107年8月薪資人民幣2萬4642元：　　洪睿彬薪資結構應含臺灣部分及大陸瀋陽尚威公司部分，然 禹昌公司旗下之瀋陽尚威公司自102年1月至107年8月詳如附 表四所示期間止，就大陸部分薪資短少給付人民幣2萬4642 元，洪睿彬得依勞基法第22條請求給付。(日期見本院卷四 第215-217頁)
　⑸勞工退休金58萬1604元及勞退收益115萬8780元：　　禹昌公司僅以2萬4000元為洪睿彬投保並提撥勞工退休金， 依據勞工退休金條例第14條，洪睿彬得請求禹昌公司應補提 撥勞工退休金58萬1604元。且因禹昌公司未足額提撥勞工退 休金，致洪睿彬勞退專戶内應獲得之收益分配短少115萬878 0元，依據勞工退休金第6條、第14條、第31條，禹昌公司應 將上開金額合計174萬0384元提撥至洪睿彬勞工退休金專戶 。
　⑹失業給付21萬9840元：
　　因禹昌公司未為洪睿彬投保勞保，依據就業服務法第38條， 洪睿彬得請求禹昌公司給付勞保失業給付21萬9840元。【計 算式：45800元×6×0.8=21萬9840元】二、禹昌公司則以：
　㈠洪睿彬由十鴻公司招募後，前往瀋陽尚威公司工作，洪睿彬 係由十鴻公司招聘派任，為隸屬於十鴻公司之員工，且洪睿 彬派往瀋陽尚威公司擔任建材業務經理職務，於十鴻公司授 權範圍内，可全權自行裁量決定處理事務方法，並非單純因 受僱給付勞務而獲致工資，故與十鴻公司僅是委任關係，縱 認具僱傭關係，亦存在於洪睿彬與十鴻公司間。又基於對洪 睿彬之保障，在臺仍由十鴻公司依底薪辦理勞健保投保，並 由十鴻公司給付新臺幣部分工資，外派部分另由瀋陽尚威公 司發給報酬每月人民幣5300元，僅因作業便利由禹昌公司代 為發放新臺幣款項。
　㈡關於洪睿彬主張禹昌公司應給付之金額均無理由：　⑴特別休假未休工資部分：
　　洪睿彬派至瀋陽尚威公司擔任業務經理前已同意，除休假調 整配合大陸地區國定假日外，特別休假即每3個月返臺1次， 休假7至10天。縱認洪睿彬有未休之特別休假，洪睿彬既未 舉證證明其曾請求特別休假而遭拒絕，或在特別休假時被要



求工作，自不得於勞動契約終止後，再行使特別休假之權利 ，又縱認上訴人洪睿彬可請求，亦僅有自本件訴訟繫屬即10 9年2月13日往回推算5年以前之特休未休工資尚未罹於時效 ，則洪睿彬於104年2月13日前之特休假未休工資已罹於5年 時效，故不得請求。
　⑵加班費部分：
　　洪睿彬所提表格均為其片面製作之文書，禹昌公司否認真正 。且瀋陽尚威公司位處東北，每遇冬季、工程無法進行時， 洪睿彬所負責之建材業務亦停擺，但工資並不因此受影響， 故而洪睿彬並無加班情事，且因前述假期已補休，實際工作 時間並無超時致應加計加班費之情形。未返臺之加班費與例 假日加班費有重複請求之虞外，又縱認洪睿彬得請求，然亦 僅得請求其自本件訴訟繫屬即109年2月13日往回推算5年未 罹逾時效，於104年2月13日以前之例假日加班費已罹於時效 ，另未返臺之加班費，洪睿彬遲至111年6月12日始以民事上 訴理由（六）狀追加，則106年6月12日前之加班費亦罹於時 效，不得請求。
　⑶薪資人民幣2萬4642元部分：
　　禹昌公司與洪睿彬間不存在僱傭關係，外派部分係由瀋陽尚 威公司給付報酬，洪睿彬不得向禹昌公司請求。縱洪睿彬請 求有理由，然洪睿彬遲至110年9月23日方以民事呈報書狀追 加請求，則於105年9月23日前之薪資請求權亦已罹於時效。　⑷勞工退休金即勞退收益部分：
　　禹昌公司未與洪睿彬成立僱傭關係，洪睿彬之投保暨退休金 提繳，均係按其與十鴻公司間約定數額辦理，並無短繳，無 補繳勞工退休金之事，亦無產生收益差額。
　⑸失業給付部分：
　　須符合就業保險法非自願離職之要件始得領取失業給付，如 洪睿彬不符請領資格，自無因十鴻公司致無法領取之情形， 難認有損害，不得請求。
　㈢又洪睿彬自98年9月28日即受雇，縱有於假日、特別休假日工 作之情形，然其所受領之給付既明顯逾勞動基準法所定之勞 動條件，否則若有洪睿彬所述短少情形，洪睿彬亦不可能願 意工作長達10年，則洪睿彬事後逾越兩造之約定，另請求加 給休假及延長工時報酬之舉止，非但有違誠信，更有權利濫 用之虞。
三、原審判決結果及本件兩造上訴、答辯聲明：　㈠原審為洪睿彬一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決命：⑴禹昌 公司應給付洪睿彬6萬5000元，及自109年5月8日起至清償日 止之利息。⑵禹昌公司應提繳退休金25萬1106元至洪睿彬勞



工退休金專戶，並依職權為准、免假執行宣告。另駁回洪睿 彬其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其等敗訴部分不服，分 別提起上訴。
　㈡洪睿彬上訴及擴張聲明求為判決：⑴原判決不利於洪睿彬部分 廢棄。⑵上開廢棄部分，禹昌公司應再給付洪睿彬233萬7975 元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月8日至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。⑶禹昌公司應給付洪睿彬 人民幣2萬4642元（換算後為11萬2121元），及自111年8月9 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院 卷卷六第93頁）。⑷上開廢棄部分，禹昌公司應再提繳退休 金174萬0384元至洪睿彬勞工退休專戶。(見本院卷卷三第89 頁)。並就禹昌公司上訴部分答辯聲明求為判決：上訴駁回 。
　㈢禹昌公司上訴聲明求為判決：⑴原判決不利於禹昌公司之部分 廢棄。⑵上廢棄部分，洪睿彬在第一審之訴及假執行聲請均 駁回。(見本院卷一第9頁)。並就洪睿彬上訴部分答辯聲明 求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第211頁）　㈠98年9月28日之人事資料表、試用切結書、保證書，上記載之 相對人為洪睿彬。（即原審卷卷一第31至35頁）　㈡107年8月31日以集團總經理賴禹全名義公告「瀋陽尚威塑料 製品有限公司資遣業務經理洪睿彬」。（原審卷卷一第37至 39頁），工作年資共8年又337日，洪睿彬有領取資遣費2900 07元、預告工資65000元、107年8月份薪資63820元（月薪6 萬5000元-勞健保自付1180元）等合計41萬8827元（就資遣 費為禹昌公司或十鴻公司給付，兩造尚有爭執）。（見原審 卷一第39頁）
　㈢洪睿彬於98年9月28日起之月薪為5萬3000元（含瀋陽尚威公 司給付之人民幣5300元）。
　㈣洪睿彬於102年起之月薪為6萬3000元。　㈤洪睿彬98年10月份之薪資單紀載：「部門名稱：瀋陽尚威」 、「員工編號：13009」、「9/28到職」（見原審卷一第107 頁），由禹昌公司以中華郵政帳號00000000帳戶匯款薪資至 洪睿彬之薪資帳戶（是否為禹昌公司代十鴻公司支付，兩造 尚有爭執）。（見原審卷一第61頁至第101頁、107頁至第11 3頁、卷二第295頁至第297頁）
　㈥十鴻公司以薪資2萬4000元為洪睿彬投保勞保(異動日期分別 為98年10月9日加保、107年8月31日退保）並提撥勞工退休 金。（見原審卷二第285頁至第286頁）
五、兩造爭執事項：（見本院卷第210-211頁）



　㈠洪睿彬主張受雇於禹昌公司，有無理由？
㈡禹昌公司抗辯洪睿彬，係受十鴻公司委任，與十鴻公司成立 委任關係，有無理由？
㈢禹昌公司抗辯僱傭關係係存在於洪睿彬與十鴻公司，有無理 由？
㈣禹昌公司抗辯洪睿彬之薪資由十鴻公司給付，禹昌公司僅為 代收代付，有無理由？
㈤洪睿彬主張機票三個月一次折現約1萬2000元、折現房租每月 6000元、提供伙食折現每月7200元、汽車保養費每月人民幣 600元，換算每月實物津貼合計2萬元，為繼續性給付，應作 為每月薪資之一部分，有無理由？
　㈥洪睿彬主張其自102年起之月薪應為8萬3000元（基本月薪6萬 3000元，加計實物津貼2萬元），有無理由？ ㈦洪睿彬依勞基法第36條第1項、第24條請求加班費，有無理由 ？
㈧洪睿彬依勞基法第38條請求特休未休之工資，有無理由？ ㈨洪睿彬依勞基法第22條請求薪資差額，有無理由？ ㈩洪睿彬依勞基法第24條、第36條第1項請求未返臺天數之加班 費，有無理由？
洪睿彬依就業服務法第38條請求失業給付之損害，有無理由 ？
洪睿彬依勞工退休金條例第6條、第14條請求禹昌公司撥補勞 退收益分配之損害，有無理由？
洪睿彬依勞工退休金條例第14條請求禹昌公司撥補勞退金雇 主提撥之差額，有無理由？
禹昌公司就洪睿彬請求之例假日加班費、薪資差額、特休未 休、未返臺天數加班費部分，為時效抗辯，有無理由？ 禹昌公司主張洪睿彬為本件請求為權利濫用，有無理由？六、得心證之理由：
㈠兩造間成立僱傭關係：
⑴按判斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約亦屬於債權債 務契約，而債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷 債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，是如企業 外調、新舊雇主關係，應綜合契約履行過程之給付報酬義務 人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加 以認斷。
⑵經查，洪睿彬由禹昌公司於98年9月28日所聘用，員工編號為 「13009」，於任職之初禹昌公司即指派至屬同一集團之瀋 陽尚威公司工作，此有禹昌公司人事資料表、試用切結書與 保證書附卷可稽（見原審卷卷一第31頁至第35頁）。復查，



洪睿彬之薪資單記載「部門名稱：瀋陽尚威」、「員工編號 ：13009」、「9/28到職」等文字，亦與前揭禹昌公司人事 資料表等文件記載相符（見原審卷卷一第107頁至第113頁） 。又核諸禹昌公司給付洪睿彬工資方式，係將與洪睿彬約定 之工資總額，扣除固定由大陸地區瀋陽尚威公司給付人民幣 5300元後，餘額則由禹昌公司以其所開設之中華郵政股份有 限公司（下稱中華郵政）帳號00000000號帳戶匯款予洪睿彬 ，此有洪睿彬盛京銀行客戶對帳單、中華郵政客戶歷史交易 清單、薪資單及中華郵政110年8月27日儲字第1100235748號 函附於原審卷足憑（見原審卷卷一第61頁至第101頁、107頁 至第113頁、卷二第295頁至第297頁），足徵係由禹昌公司 給付工資予洪睿彬。另洪睿彬遭資遣時係由禹昌公司之禹昌 國際集團總經理發布資遣公告，非由十鴻公司或瀋陽尚威公 司自行公告資遣，並洪睿彬所受領資遣費及預告工資，亦係 以離職時每月工資6萬5000元、工作年資以其於98年9月28日 自禹昌公司報到時起算至107年8月31日為止，共8年又337日 為計算基礎，此有薪資及費用結算通知書可證（見原審卷卷 一第39頁），而非僅以洪睿彬在臺灣地區所受領薪資為計算 基準，亦未將洪睿彬在瀋陽尚威公司期間之工作年資扣除。 益證兩造間僱傭契約在洪睿彬至大陸地區瀋陽尚威公司工作 後，禹昌公司未曾停止履行其除勞務指揮權以外之契約上雇 主所負義務；至瀋陽尚威公司則僅係於禹昌公司經徵得洪睿 彬同意後，取得對洪睿彬之勞務指揮權（民法第484條前段 規定參照），並無與洪睿彬成立另一新僱傭契約關係。　⑶禹昌公司固辯稱：洪睿彬應係由十鴻公司所聘用，禹昌公司 僅係代十鴻公司轉帳匯款予洪睿彬云云，並提出永豐銀行傳 真交易指示單、委託郵局代存員工薪資總表為證等情為據（ 見原審卷卷二第443頁至第449頁）。惟查，十鴻公司總經理 洪少緯於另案刑事案件檢察官偵查中供陳：洪睿彬的勞健保 掛在十鴻企業下，我們幫忙代付薪資，他是在大陸那邊行使 業務，是海外瀋陽尚威公司薪資先匯給我們，我們再匯給洪 睿彬。臺灣是匯一部分薪資，大陸會再付一部分薪資，洪睿 彬當初在應徵的時候，禹昌公司應該有跟他講，他要在大陸 工作；（問：當時洪睿彬到你們公司投保，是禹昌公司要求 的嗎？）對。（問：為何禹昌公司不保在他們的公司，要保 在你們公司？）這我也不清楚等語（見臺灣彰化地方檢察署 108年度他字第2408號偵查卷第110頁至第111頁）。足徵十 鴻公司係受禹昌公司要求而為洪睿彬投保勞保、提撥勞工退 休金專戶、將員工薪資款項轉帳至禹昌公司，核屬禹昌公司 所屬集團內部資金運用與經營需要所為之規劃與安排，均無



礙於洪睿彬實際上係受僱於禹昌公司。
⑷再洪睿彬擔任總經理職務，與禹昌公司間關係，究為委任或 僱傭關係，應視是否基於從屬性而提供勞務及其受領報酬與 勞務提供間之關連綜合判斷。經查：
①證人即瀋陽尚威公司前總經理池順平於原審審理時結證稱： 其原在瀋陽尚威公司擔任廠長，後調升為總經理，於110年 退休，洪睿彬在瀋陽尚威公司期間係擔任業務經理職務，需 管理副理1位、業務助理1位、裝卸工2至3位，共5、6位員工 左右，洪睿彬以上之主管只有其一人，洪睿彬向客戶收款後 就轉帳到瀋陽尚威公司的戶頭，由財務處理，洪睿彬之特休 假是洪睿彬自己排假，口頭向其報告等語（見原審卷卷二第 255頁至第256頁、第260頁）。衡以證人池順平為洪睿彬在 瀋陽尚威公司之直屬主管，直接管理洪睿彬之職務表現及相 關出勤，對於洪睿彬之工作業務及出勤休假方式應知之甚詳 ，且證人池順平於原審作證時業已自瀋陽尚威公司退休，亦 無迴護禹昌公司之必要，可知洪睿彬係受禹昌公司指派至瀋 陽尚威公司提供勞務，期間亦須接受證人池順平之指揮監督 ，在企業組織內須服從僱用人權威，具有人格上之從屬性。 復考諸洪睿彬之工資僅時有調升，但在一定期間內，均具有 相當之固定性（詳後述），且自客戶所收款項亦須交回公司 ，由此堪認洪睿彬應係為禹昌公司之營業而勞動，並非為自 己之營業而勞動，其與禹昌公司間亦應具有經濟上之從屬性 。又觀諸洪睿彬所提出瀋陽尚威公司公告之排班表，其與證 人均列入瀋陽尚威公司之主管進行例假日排班（至實際上洪 睿彬是否有於例假日為加班之事由，詳後述），且相關排班 表復須經證人池順平簽核公告，堪認洪睿彬已被納入禹昌公 司及瀋陽尚威公司生產組織體系中，與其同僚間居於分工合 作之狀態，且有組織上之從屬性甚明。
　②基上，洪睿彬係受僱於禹昌公司，由禹昌公司派遣至瀋陽尚 威公司擔任業務經理，其雖於瀋陽尚威公司期間依瀋陽尚威 公司之規則提供勞務，然係基於受禹昌公司派遣至瀋陽尚威 公司提供勞務，是實質上仍係基於與禹昌公司間從屬關係而 提供職業上之勞動力，並實際上由禹昌公司給付洪睿彬任職 期間之工資。足認洪睿彬係基於所僱傭之禹昌公司指派地點 服勞務，並因此受領工資，是洪睿彬於人格及組織上均從屬 於禹昌公司指揮監督，且經濟上亦係從屬於禹昌公司，是兩 造間應成立僱傭關係。是禹昌公司所辯兩造間應為委任關係 云云，並無可採。
　㈡洪睿彬之薪資應為6萬5000元：
　⑴洪睿彬主張其於98年9月28日任職初始月薪應為5萬3000元、9



9年1月1日調薪至5萬8000元、99年7月調薪至6萬3000元、10 0年1月調薪至6萬5000元等語（見原審卷卷一第11頁）。惟 禹昌公司辯稱洪睿彬任職初始月薪應為5萬元、99年9月1日 調薪至5萬3000元、100年5月1日調薪至5萬8000元、101年7 月1日調薪至6萬3000元、103年3月1日調薪至6萬5000元等語 （見原審1卷卷二第300頁）。查，依洪睿彬所提出之薪資單 所示，98年10月份、99年6月、8月及9月工資均記載為5萬30 00元，又洪睿彬雖主張其自99年1月1日起調薪至5萬8000元 、99年7月起調薪至6萬3000元、100年1月起調薪至萬5000元 ，然並未舉證以實其說，且與薪資單所示之工資數額不同， 又禹昌公司自承洪睿彬自100年5月1日調薪至5萬8000元、10 1年7月1日調薪至6萬3000元、103年3月1日調薪至6萬5000元 等語（見原審卷卷二第300頁），並以有利於洪睿彬之計算 方式推估，堪認洪睿彬受僱期間之工資變動應為：98年9月2 8日任職初始月薪為5萬3000元、100年5月1日調薪至5萬8000 元、101年7月1日調薪至6萬3000元、103年3月1日調薪至6萬 5000元，洪睿彬逾此部分主張，尚屬無據。　⑵洪睿彬雖主張其工資應加計禹昌公司之實物津貼即機票每3個 月一次折現約1萬2000元、折現房租每月6000元、提供伙食 折現每月7200元、汽車保養費每月人民幣600元，合計2萬元 云云。然查：
　①按工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性 給與。勉勵、恩惠性質之給與，即非因勞工之工作給付之對 價，無論其係固定發放與否，倘為獎勵或恩惠性給與，即非 工資之範疇，此觀勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10 條第9款之規定自明。
　②查，證人池順平於原審審理時結證稱：洪睿彬在大陸期間公 司有提供免費宿舍，交通方式均由公司派車，洪睿彬如欲返 臺會提出行程表，由公司管理部門訂購來回機票等語明確（ 見原審卷卷二第256頁至第260頁），顯見洪睿彬於大陸地區 瀋陽尚威公司工作時，相關之食宿、交通費用均由瀋陽尚威 公司支付，並非以現金或實物等方式所給付予洪睿彬之經常 性給與，另洪睿彬休假時往返大陸及臺灣之機票，亦於洪睿 彬有返臺休假時方由禹昌公司直接購買機票，並非洪睿彬任 職期間必然發給之款項，也非洪睿彬因工作所得之報酬，乃 禹昌公司所提供之福利性措施，性質上應屬差旅津貼，另洪 睿彬並未舉證證明禹昌公司有何提供伙食折現每月7200元之 經常性幾與情形，揭諸前開說明，洪睿彬前開主張其有實物 津貼即機票每3個月一次折現約1萬2000元、折現房租每月60 00元、提供伙食折現每月7200元、汽車保養費每月人民幣60



0元，合計2萬元，應列計工資云云，並無可採。　⑶基上，洪睿彬自98年9月28日任職初始月薪為5萬3000元、100 年5月1日調薪至5萬8000元、101年7月1日調薪至6萬3000元 、103年3月1日調薪至6萬5000元。
　㈢洪睿彬得請求禹昌公司給付106年1月1日起至107年8月31日止 ，特別休假未休之工資6萬5000元：
　⑴洪睿彬主張其於附表一所示工作期間，有「特休未休」欄所 示之特休假未休，依勞基法第38條規定，禹昌公司應給付洪 睿彬特別休假未休之工資18萬9811元等語。禹昌公司則以前 詞置辯。查：
　①按105年12月21日修正公布前勞基法第38條規定，勞工於繼續 工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，且依同法第 39條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度 計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日 數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休 假日數之工資；又此不休假原因之所在，應由勞工負舉證責 任（最高法院90年度台上字第1017號判決、103年度台上字 第1425號判決要旨參照）。再勞基法第38條第1項之特別休 假，應由勞雇雙方協商排定之，亦經修正「前」勞基法施行 細則第24條第2款規定甚明。是勞工繼續工作滿一定期間後 ，雇主固需給付其一定日數之特別休假，惟就休假日期，仍 應由勞工提出並與雇主協商排定。且於每年度終結或終止契 約而未休之休假，需因雇主以勞務需要為由要求工作，致未 能休畢之情形，始得請求給付未休特別休假工資。修正後勞 基法第38條第6項、同法第86條第2項規定，自106年1月1日 後始適用，基上規定，已明定施行日期，自無溯及適用之餘 地。
②查，洪睿彬主張附表一所示於105年12月31日前之受僱期間， 禹昌公司並未給予特別休假，然洪睿彬並未舉證證明其曾指 定期日申請特別休假卻遭禹昌公司拒絕，或有其他可歸責禹 昌公司之事由致洪睿彬未能請准特休之事實。是於105年12 月31日前洪睿彬縱尚有特休未完全休畢，惟此既難認可歸責 於禹昌公司告所致，則其請求禹昌公司應發給102年9月28日 起至105年12月31日止之特別休假未休工資，即屬無據。　③再按勞基法第38條於105年12月21日修正公布第2至6項：前項 之特別休假期日，由勞工排定之；但雇主基於企業經營上之 急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整；雇主應於 勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前2項規 定排定特別休假；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止 而未休之日數，雇主應發給工資；雇主應將勞工每年特別休



假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所 定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工； 勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉 證責任（上開修正規定自106年1月1日施行），現行條文即1 07年1月31日條文，另增加第4項但書「但年度終結未休之日 數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終 結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」。又行政院 勞工委員會（改制後為勞動部）於79年9月15日發布台勞動 2字第21827號函，謂因可歸責於雇主之原因，致使勞工無法 休完特別休假時，雇主始應發給未休日數之工資云云，已由 勞動部於106年1月18日以勞動條3字第1060130075號令廢止 而無適用餘地。是雇主如主張勞工特別休假之未休工資債權 不存在，應由雇主負舉證責任。查，洪睿彬自98年9月28日 受僱之日起迄105年9月27日止已經年滿7年，依勞基法第38 條第1項第5款規定，每年均應給予15日之特別休假，故洪睿 彬自106年1月1日起至107年8月31日止，其每年均有15日之 特別休假。洪睿彬主張均未有特別休假，請求禹昌公司應發 給未休日數之工資，則修正後勞基法規定，自應由禹昌公司 就所主張洪睿彬此部分特休未休之工資債權不存在負舉證責 任。且查，證人池順平於原審審理時固結證稱：洪睿彬放春 假比別人多半個月，應包含特別休假等語（見原審卷卷二第 257頁至第258頁），然證人池順平亦證稱洪睿彬任職期間， 每年有特休假約14天，因洪睿彬配偶是黑龍江人，所以洪睿 彬陪其配偶探親，就會口頭向其延長休假，如果特休假不夠 ，就會用探親假，但不會算那麼精準等語（見原審卷卷二第 257頁），是以證人池順平前開證述，尚不足以認定洪睿彬 於106年1月1日起至107年8月31日止之特休假業已休畢，且 參諸證人池順平前開證述，洪睿彬依法得放假事由包括特休 假、國定假日即探親假等，究竟何者屬於特別休假，何者屬 其他假別，應有明確區別，依前揭說明禹昌公司應將每年特 別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額以書面通知洪 睿彬知悉，尚難僅平池順平前開證述，遽認洪睿彬自106年9 月28日起至107年8月31日之特休假已休畢。此外，禹昌公司 復未提出其他積極證據證明洪睿彬上開特休假業已休畢，則 洪睿彬主張其自106年1月1日起至107年8月31日之特休假各1 5天均未休等語，應屬可採。
　⑵又按勞基法施行細則第24條之1第1項、第2項規定：「本法第 38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日」；「 本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理： 一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘



以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休 假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資 。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工 作時間所得之工資除以三十所得之金額。㈢勞雇雙方依本法 第38條第4項但書規定協商遞延至次1年度實施者，按原特別 休假年度終結時應發給工資之基準計發。二、發給工資之期 限：㈠年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終 結後30日內發給。㈡契約終止：依第9條規定發給」。本件洪 睿彬106年1月1日起至107年8月31日止，共有特別休假30日 未休，另洪睿彬上開106、107年度之月薪均6萬5000元，核 如前述，據此計算洪睿彬依勞基法第38條之規定，得請求禹 昌公司給付特別休假未休工資合計為6萬5000元（計算式：1 06年度65,000元÷30日×15日＋107年度65,000元÷30日×15日＝6 5,000），逾此範圍請求，尚屬無據。
　㈣洪睿彬得請求附表二編號77、78、84、85、99、100、106、1 10、111、116、117、211、212、216、217、256、257、261 、262、265、266、271、272、276、277所示之例假日加班 費10萬8400元：
　⑴洪睿彬主張其有於附表二所示時間加班，並提出排班公告及 電子郵件等為證，惟禹昌公司否認洪睿彬前開加班事實，並