臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第46號
上 訴 人
即 被 告 林重雄
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院111年度
侵訴字第8號中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方檢察署111年度偵字第1077號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與代號BK000-Z000000000之女子（民國000年0月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱A女）為鄰居關係，明知A女為未滿14 歲之女子，年幼無知，於111年1月28日12時許，見A女獨自 在南投縣信義鄉琉璃橋停車場旁玩耍，竟基於加重強制猥褻 之犯意，先將A女強拉上其所騎乘之車牌號碼000-0000號普 通重型機車，載至南投縣信義鄉明德村山區工寮後（緯度： 北緯23度41、經度：東經120度51，下稱本案工寮），於A女 口頭表達「不要」且以手推表示拒絕之方式，竟強拉住A女 之手觸摸其陰莖，並以手撫摸A女胸部，再以陰莖摩擦A女大 腿根部等違反其意願之方式，對A女為強制猥褻行為1次得逞 ，隨後即強塞新臺幣（下同）90元至A女之口袋。嗣因有路 人報警處理，經警於同日12時50分許至本案工寮盤查，而查 悉上情。
二、案經A女母親（真實姓名年籍均詳卷）訴由南投縣政府警察 局信義分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經
查，本判決所引用上訴人即被告（下稱被告）甲○○以外之人 於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告及辯護人於原審 及本院言詞辯論終結前均不爭執，於本院審理時並均同意具 有證據能力（見本院卷第72頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，前揭傳聞證據均有證據能力。至被告 及其於原審之辯護人於原審雖均爭執A女警詢供述之證據能 力（見原審卷第52、151頁），惟於本院審理時則均同意此 部分具有證據能力，本院仍得引為本案證據資料使用，附此 說明。
二、本判決所引用其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據 關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無 顯有不可信之情況，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於前揭犯罪事實於原審及 本院審理時均自白不諱（見原審卷第38、39、152至155頁； 本院卷第78頁），核與證人即被害人A女於偵查、審理中證 述（見111偵1077卷第137至141頁；原審卷第112至128頁） 、證人全得財、游錫鈴於警詢時證述情節（見111偵1077卷 第53至59、61至69頁）大致相符；並有現場照片9幀、扣押 物品照片2幀、衛星定位圖1幀、牌照號碼MVQ-8383號車輛詳 細資料報表（見警卷第39至44、47頁）、竹山秀傳醫療社團 法人竹山秀傳醫院投縣衛醫院字第0938040012號受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書（見警卷密封袋內）、工寮平面圖、現 場照片28幀、現場錄影內容譯文、查獲現場影像擷圖10幀、 南投縣政府警察局信義分局刑案現場勘察報告、南投縣政府 警察局信義分局111年5月8日投信警偵字第1110004548號函 暨檢附內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑生字第1110 017199號鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年5月26日刑 生字第1110057195號函（見111偵1077卷第71、73至99、115 至119、121至129、165至229、243至251、263至267頁）、 內政部警政署刑事警察局111年9月13日刑生字第1117000329 號函（見原審卷第75頁）等件在卷可證，並有現金90元扣案 可資佐證。足認被告前揭任意性自白與事實相符，則被告本 案加重強制猥褻犯行，實堪認定。
二、至公訴意旨以A女於偵查中曾陳稱，被告於案發時曾將尿尿 的地方放到其上廁所的地方，並有疼痛感受等語（見111偵1 077卷第151頁）為論據，而認被告本案所為已屬加重強制性 交行為等節，固非無據。然查：
㈠依證人A女於原審審理中就被告有無將陰莖插入或使之與被害
人性器官接合等節，分別證述「被告有將陰莖插入或接合其 性器官」、「忘記了」、「被告係將陰莖放在其性器官外面 」等語，而就所謂男性尿尿的地方是指何身體部位、被告將 陰莖放入其性器官後行為、時間等節，A女均無法明確指述 或答稱不知道等詞，另A女雖於偵審中均曾指訴因被告所為 侵入其性器官之行為而造成其疼痛等節，然於偵查中另證述 ，在被告陰莖插入前其性器官已感到疼痛等語（見原審第12 2至129頁；111偵1077卷第155至156頁），由前揭證述可知 ，A女可能因年幼智識未足或因對身體器官之陌生，就前揭 遭侵害之證述情節先後有反覆不一，且就遭侵害之疼痛感受 ，亦證稱係於遭侵害前即已產生，已非合於一般經驗法則， 是A女前揭指訴情節，就被告是否已達性交行為，已存有疑 義。
㈡另以內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑生字第1110017 199號鑑定書、111年9月13日刑生字第1117000329號函所示 ，「被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以Kastle-Meyer血 跡反應檢測法檢測結果，均呈陰性反應；以酸性磷酸酵素法 檢測結果，均呈弱陽性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞 ；以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應；經直接萃 取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別」、「本案鑑 定結論3被害人外陰部、陰道深處棉棒，以酸性磷酸酵素法 檢測結果，均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞 ，前列腺抗原檢測均呈陰性反應，研判該等棉棒不含精液、 精液量微或僅有女性陰道分泌物。」等節甚明，由前開鑑定 結果可知，於A女之外陰部、陰道深處均未採得前列腺液反 應，而以酸性磷酸酵素法檢測結果所呈弱陽性，亦有為女性 陰道分泌物或不含精液之可能；再依竹山秀傳醫院診斷書所 載，就A女之陰部均診斷無明顯傷口等情，則被告就有無以 陰莖進入或接合A女之性器官等節，實屬有疑；再者，依A女 所證述，被告以陰莖進入其性器官，性器官當時為硬挺狀態 ，且造成其疼痛等不利被告情節，衡諸常情依A女之年齡、 身體發展狀態，若依A女證述情節，將會造成A女一定身體傷 害，且會殘留生物痕跡等情，然此部分指訴情節與前揭診斷 書、鑑定書所示之客觀情形尚非相合；另前揭鑑定書固有自 A女會陰部檢出被告之DNA，然A女身體所殘留被告DNA部分， 非屬A女之性器官，且合於前揭被告坦承之猥褻犯行，自無 從憑此遽認被告已為性交行為；綜上所述，前揭診斷書、鑑 定書尚非屬憑信力足夠之補強證據，是本院難憑A女有瑕疵 之指訴，而據此推論被告確有對A女為強制性交之行為，是 公訴意旨前開所指尚難憑採，而此部分亦未經檢察官提起上
訴，附此說明。
參、論罪科刑之理由
一、查A女為000年0月生，於案發時為未滿14歲之女子，而被告 為成年人，且為A女之鄰居，被告於行為時，明知A女未滿14 歲。按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾 之其他一切色慾行為；被告於案發時地，分別為抓住A女手 部觸摸其陰莖、撫摸A女胸部、以陰莖摩擦A女大腿根部等行 為，依社會一般通念，已足以引起常人性慾之興奮與滿足， 核屬猥褻行為。又刑法第221條、第224條所稱其他「違反其 意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由 之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要。 A女對於被告前開行為，已有口頭明示「不要」之意，且有 推拒被告而表示拒絕，堪認被告於行為當時，已違反被害人 A女之意願。
二、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第2 22條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14 歲之女子犯強制猥褻罪；而被告本案所犯刑法第224條之1對 未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，已將「對未滿14歲之男女」 設為特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項但書規定，毋庸再依該法第112條第1項前段之規定 加重其刑。至公訴意旨雖認被告上開行為係犯刑法第222條 第1項第2款之加重強制性交罪嫌，尚有未合，業如前述，然 本案起訴之基本社會事實同一，且經法院依法告知變更後之 罪名，給予檢察官、被告、辯護人辯明之機會（見原審卷第 138、155頁；本院卷第69頁），保障其等攻擊、防禦及辯護 權等行使，故依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。三、被告於犯罪事實所述之強拉住A女之手觸摸其陰莖，並以手 撫摸A女胸部，再以陰莖摩擦A女大腿根部等違反其意願等方 式對A女為上開猥褻行為，乃係利用同一時地，在時間、空 間均緊接密切之情況下對A女接續而為，應認其出於單一強 制猥褻犯意而為，為接續犯，只該當一罪。
四、另辯護人雖以被告有適用刑法第59條酌減輕其刑之規定一節 。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係 立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於 宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用 刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得
依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號 判決意旨參照）。審酌被告為A女鄰居，年紀足為其爺爺之 父執輩，卻無視A女案發時為未滿8歲之幼童，竟違反其意願 對之為強制猥褻行為，戕害其身心，造成年幼之被害人心理 受有相當程度傷害，殘留一輩子難以抹滅的陰影，難謂被告 犯行危害輕微，在客觀上有足以引起一般人同情之理，而認 其犯罪之情狀顯可憫恕之情，自無刑法第59條之酌量減輕其 刑之適用，附此敘明。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本案犯罪事證明確，並以行為人責任為基礎，審 酌「被告為心智成熟之成年人，為滿足一己私慾，利用被害 人年幼智識不足，而為本案前開猥褻行為，已造成被害人年 幼心靈創傷，勢將影響被害人未來身心成長之健康及發展； 且被告於110年間就相同被害人A女之猥褻案件，甫因證據不 足而經檢察官予以不起訴處分後，仍未知警惕，即再為本案 猥褻犯行，足見其漠視法治態度及對於被害人性自主權侵害 之惡性；兼衡被告於審理中終能坦承犯行，惟迄今未與被害 人達成和解等犯後態度，及被告自陳小學畢業、務農為生、 經濟狀況勉持、與配偶同住等家庭生活情狀（院卷第155頁 ），暨本案犯罪動機、目的、手段、情節」等一切情狀，量 刑如原審判決主文所示之刑。暨認「扣案之現金90元，係被 告本案犯行後強塞至A女口袋內，尚非已交付A女，故仍屬被 告所有，且為供被告為本案犯行所用之物，業據被告供述在 卷，惟沒收該等物品，所收之特別預防及社會防衛效果甚為 微弱，實欠缺刑法上重要性，故依刑法第38條之2第2項規定 ，不予宣告沒收。」經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬 妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告本案行為時年紀已79歲又5個月餘 ，於本案審理期間已屆滿80歲，思慮、控制能力均已較低落 ，非如原審認定心智成熟之成年人；被告多次表達願意盡力 彌補所造成之損害，並非有能力而不願賠償；原審量刑較同 類案件之量刑為重，有違比例原則、平等原則，被告事後已 深知悔悟，徹底悔改，請求從輕量刑等語，指摘原審判決量 刑不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應 審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標 準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原
則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台 上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。 查，被告所犯刑法第224之1之加重強制猥褻罪，法定本刑為 3年以上10年以下有期徒刑，則原審以行為人之責任為基礎 ，審酌上開一所述之一切情狀，量處如原審判決主文所示之 刑，已充分審酌被告犯案情節之輕重，業針對刑法第57條各 款事項而為妥適量刑，且亦屬偏低度之量刑。被告於本院審 理期間雖已屆滿80歲，究與刑法第18條第3項「滿80歲人之 行為，得減輕其刑。」規定不符，且依被告案發時尚能騎乘 機車，從事農務，行動自如，歷次偵審期間答辯無礙，原審 認定其為心智成熟之成年人，符合實情。復以其案發時年近 80歲高齡，未思保護鄰居之幼女，反選擇對年幼無知、反抗 力顯然薄弱、未滿8歲之A女下手，欲求一己性慾之滿足，實 難認其心思端正。且其前已有被訴對A女強制猥褻罪嫌惟經 檢察官不起訴之經驗，當知更加避嫌，卻為本案性侵害A女 犯行，於警詢、偵查期間原均否認全部犯行，迄至內政部警 政署刑事警察局鑑定結果出爐，在A女會陰部檢出與其Y染色 體DNA-STR型別相符之跡證後，被告始就加重強制猥褻部分 予以認罪，顯見被告實仍存僥倖之心；被害人A女母親於原 審透過社工表示：本案無意願與被告和解，部落中有不少小 朋友也有相同遭遇，被告都是以和解解決，希望本案早日判 刑，被告早點入監服刑，有原審電話紀錄表在卷（見原審卷 第77頁）可參，並當庭表示：我不想跟被告和解，因為被告 這樣的犯行不只一次了，上次開完庭沒多久，被告就到我家 騷擾我阿嬤，說這件事情要趕快解決，我有聽到3萬元的事 情，被告屢次對被害人做這樣的事情，請法院給被告教訓， 我希望可以從重量刑，目前被告跟我們仍住在同個村莊，還 是住在附近，從111年1月28日之後，村內沒有聽過發生這樣 的事情（見原審卷第130頁）等語，於本院仍舊表示沒有與 被告和解之意願，而被告亦表示找不到被害人和解，有本院 公務電話查詢紀錄表2份在卷（見本院卷第45、91頁）可參 ，足見被告迄今仍未徵得被害人家屬之原諒。綜上所述，被 告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證 明原審量刑有何不妥之處，其提起上訴為無理由，應予駁回 。又原審業已量處2年以上之刑度，本案亦無從宣告緩刑， 附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日【附錄本案論罪科刑法條】
中華民國刑法第222條第1項第2款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：四、對未滿十四歲之男女犯之者。
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。