臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第970號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳松宜
選任辯護人 張淑琪 律師（法扶律師）
被 告 彭凱妮
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院110年度訴字第1059號中華民國111年12月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第11733、11
735、11771、17448號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1至14所示對陳松宜宣告之刑，及就其 中如附表一編號1至13所定應執行刑部分，均撤銷。陳松宜所犯如附表編號1至14所示之罪，各處如附表編號1至14 「科刑」欄所示之刑，其中如附表編號1至13所示之刑部分， 應執行有期徒刑玖年。
其餘上訴駁回（指原判決對於彭凱妮諭知無罪部分）。 事實及理由
壹、本案檢察官及上訴人即被告陳松宜（下稱被告陳松宜）上訴 及本院審理範圍之說明：
一、檢察官提起上訴部分：
本案臺灣臺中地方檢察署檢察官對原判決聲明不服而提起上 訴之範圍，係針對原判決對被告彭凱妮諭知無罪之部分，此 據檢察官之上訴書及上訴理由書載明（見本院卷一第29、33 至60頁），且經蒞庭檢察官於本院準備程序及審理時陳明（ 見本院卷二第6、228頁），檢察官前開上訴範圍，足為認定 。
二、被告陳松宜提起上訴部分：
(一)按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之
部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之」，而容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項 所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範 圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第339 8號刑事判決意旨參照）。是原判決關於其刑之部分，依據 現行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名等，而得以 單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑及沒 收一部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上 訴範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名予以審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範圍 之科刑部分妥適與否之判斷基礎，並審酌原判決之沒收是否 合法及適當。
(二)查被告陳松宜對原判決提起上訴之範圍，係僅針對原判決之 「刑」一部聲明不服而提起上訴，此業據被告陳松宜及其辯 護人於本院準備程序及審理時均明示陳明（見本院卷二第6 至7、228頁），依前揭說明，本院就原判決有罪部分，自應 僅就被告陳松宜對於原判決關於其「刑」之上訴部分進行審 理及審查有無違法或未當之處；至於原判決有罪之其他部分 （指原判決有罪部分之犯罪事實、罪名及其沒收部分），則 均已確定而不在被告陳松宜上訴及本院審理之範圍。貳、被告陳松宜對原判決之刑一部上訴部分：
一、本院據以審查原判決關於其就被告陳松宜所犯各罪所處之刑 妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名（均已確定）：(一)原判決有罪部分所認定之犯罪事實：陳松宜明知海洛因屬毒 品危害防制條例所管制之第一級毒品，亦明知甲基安非他命 屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，均不得販賣，竟 意圖營利，分別為以下之行為：㈠陳松宜基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，於附表（ 即原判決附表一，下稱附表）編號1至6、8至13所示之時間 、地點，以行動電話門號0000000000號或通訊軟體LINE，與 鍾強光、吳宗霖、鄭右賜、彭凱妮、鐘智群等人聯絡，於附 表編號1、2、4、5、6、8、9、12所示時間、地點，販賣第 一級毒品海洛因與鍾強光、鄭右賜、鐘智群，於附表編號3 、10、11、13所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他 命與吳宗霖、彭凱妮、鐘智群等人。㈡鐘智群與陳松宜共同 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表編號7所示 之時間、地點，由陳松宜先以行動電話門號0000000000號與 鄭右賜聯絡販賣毒品事宜後，陳松宜再指示鐘智群前往交付
毒品，鐘智群即於附表編號7所示之時間，騎乘車號000-000 0號之普通重型機車，前往附表編號7所示之地點，由鐘智群 將海洛因1小包交付予鄭右賜，並向鄭右賜收取新臺幣（下 同）2000元現金。㈢陳松宜明知大麻為毒品危害防制條例所 管制之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二 級毒品大麻之犯意，於附表編號14所示之民國000年0月下旬 某日，以不詳之方式取得大麻1小包。㈣嗣經警於110年3月30 日17時21分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票及 臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中市○區○○○路000○0 號前停車場處，拘提陳松宜到案，並在其身上及使用之車號 0000-00號自小客車之後車箱內，扣得第一級毒品海洛因18 包（含袋共重25.6公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（ 含袋共重11.94公克）、第二級毒品大麻1包（含袋共重0.41 公克）、4萬1200元現金、手機1支、電子磅秤等物；另為警 於同年3月31日6時20分許，持同上法院核發之搜索票，在臺 中市北屯區敦富二街大城建設建案工地前，對鐘智群執行搜 索，並在其身上扣得第一級毒品海洛因1包（含袋共重0.28 公克）、手機1支等物，因而循線查獲上情。
(二)原判決認定被告陳松宜所犯罪名及與論罪有關之要旨： 1、核被告陳松宜就如附表編號1、2、4至9、12所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告陳松 宜因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
2、被告陳松宜就如附表編號3、10、11、13所為，均係犯同條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告陳松宜因販賣而持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
3、被告陳松宜就如附表編號14所為，係犯同條例第11條第2項 持有第二級毒品罪。
4、本件如附表編號7所示販賣第一級毒品海洛因部分，係由被 告陳松宜先與鄭右賜聯繫，再指示鐘智群與鄭右賜進行交付 毒品與收取2000元價款事宜，並當場完成交易。是被告陳松 宜與鐘智群2人間，就上開販賣第一級毒品海洛因之犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
5、被告陳松宜就如附表編號1至14所為各罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
二、被告陳松宜對原判決之刑一部上訴，本院於此上訴範圍內， 說明與刑有關之法律適用部分：
(一)本案依檢察官之主張及舉證，尚不足以使本院認為被告陳松 宜本案所為各罪，有依累犯規定加重其刑（指依法得加重其
刑之法定刑部分）必要之說明：
按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責」，此據最高法院111年1月19日110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨揭示明確。查本案檢察官起訴書雖曾載及被告陳松宜曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語（見原審卷一第29頁），且原審於111年11月16日審理時經到庭檢察官當庭表示：被告陳松宜在前案徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑之各罪，為累犯，請依法各加重其刑等語（見原審卷三第58頁）。而依上開檢察官起訴書及原審到庭檢察官所述，均僅依被告陳松宜之前案紀錄表主張其本案所犯各罪均為累犯，並以被告陳松宜係於前案所處有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案之各罪，即逕認應就被告陳松宜所犯各罪均依累犯規定加重其刑。然檢察官並未就被告陳松宜前階段構成累犯之事實，指明被告陳松宜前案所犯各案件之案號、執行狀況（有無再接續執行及假釋等，此涉及執行完畢日之判斷），亦未就後階段被告陳松宜前案所犯罪名之罪質，是否與本案之罪具有關聯性，及何以被告陳松宜構成累犯，即當然可認為其有加重其刑之必要等節予以舉證說明；本院認依檢察官起訴書及經原審到庭檢察官前開所舉之方法，均尚不足以使本院認為被告陳松宜本案所為單獨或共同販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及持有第二級毒品等各罪，具有對於刑罰反應力薄弱而有依累犯規定加重其刑（指依法得加重其刑之法定刑部分）之必要，爰認將被告陳松宜行為前經判決確定之前案紀錄，列為量刑審酌事項之一，已足以對被告陳松宜所應負擔之罪責予以充分評價，尚無依累犯規定而就被告所犯各罪其中依法得加重其刑之法定刑部分予以加重之必要。原判決於檢察官對於前揭事實未盡實質舉證之情況下，於其理由欄三、㈣中，依起訴書犯罪事實欄一所載之被告陳松宜部分前案紀錄而認：被告陳松宜前曾犯竊盜、公共危險、妨害自由等案件，經法院判決分別判處①有期徒刑4月（2次）、5月、3月、3月、4月確定，②有期徒刑3月、4月、5月、8月、4月、6月確定，嗣經法院裁定合併定①部分應執行有期徒刑1年6月確定、②部分應執行有期徒刑2年2月確定，業於107年5月14日執行完畢，被告陳松宜所犯均為故意犯罪，本件所為屬違反毒品危害防制條例案件，被告陳松宜對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語，尚有未洽，且原判決於認被告陳松宜所犯各罪應依累犯規定加重其刑時，未就被告陳松宜所犯單獨或共同販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪之法定刑其中為無期徒刑部分，說明依法均不得加重其刑之意旨，亦有未當。(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此規定旨 在獎勵犯罪人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審 判中均自白者，即應依法減輕其刑。查被告陳松宜經原判決 認定所犯單獨販賣第一級毒品之8罪（指附表編號1、2、4至 6、8、9、12部分）、共同販賣第一級毒品之1罪（指附表編 號7部分）、販賣第二級毒品之4罪（指附表編號3、10、11 、13部分），均業據其於偵查及法院歷次審理時均自白犯行 （見偵11733卷二第356至360頁、原審卷三第54至57頁、本 院卷二第240頁），爰就被告陳松宜上開所犯單獨或共同販 賣第一級毒品共計9罪及販賣第二級毒品之4罪，均依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定各予減輕其刑。(三)被告陳松宜所犯如附表編號1、2、5至9所示單獨或共同販賣 第一級毒品罪，及如附表編號10、11、13所示販賣第二級毒 品罪部分，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 ；至如附表編號4、12所示販賣第一級毒品之2罪、如附表編 號3所示販賣第二級毒品及如附表編號14之持有第二級毒品 各1罪，則均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說 明：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立 法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查 獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品氾濫。所謂「因而查獲其他正犯或共犯 」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品 來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程中供給毒品之相關 嫌犯，縱該嫌犯已為警方偵查蒐證中，而非因行為人之供述 啟動偵查，然警方自其蒐證中如尚未能獲悉該上手具體之涉 案時、地等情節，而係因行為人之供述，從而查悉其事證， 並因此具有充分說服力而達於起訴之門檻，即難認行為人未 因供出毒品來源而經破獲（最高法院103年度台上字第1110 號、106年度台上字第1506號刑事判決意旨參照）。 2、被告陳松宜於本院準備程序時供稱：伊如附表編號1至14所示之毒品來源，均為施玉樹等語（見本院卷二第9頁）。雖其中曾參與偵查被告陳松宜所述毒品上手之臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊，分別以函文表示未能追查到被告陳松宜之本案毒品來源，此有臺灣臺中地方檢察署112年4月28日中檢永祥110偵11733字第1129045757號函文，及臺中市政府警察局刑事警察大隊112年4月26日中市警刑五字第1120014459號函附之職務報告（見本院卷一第361至363、433至435頁）在卷可參；惟經被告陳松宜另向彰化縣警察局和美分局、溪湖分局提供毒品上手之情資後，因彰化縣警察局和美分局較早掌握上開資訊，故由該分局主導偵辦（參見彰化縣警察局溪湖分局112年4月28日溪警分偵字第1120010067號函文，見本院卷一第469頁），且彰化縣警察局和美分局於接獲被告陳松宜之告發及指認其毒品上游為施玉樹，並供述伊向施玉樹購買海洛因及甲基安非他命之時、地等具體情節後，該分局業已因此循線將施玉樹查獲到案，且被告陳松宜供述之施玉樹於110年2月8日至同年月00日間某時，在其位於彰化縣○○鄉○○路0巷00號住處，以5萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各2錢予被告陳松宜之罪嫌，業經施玉樹坦白在卷，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以111年度偵字第7943、8667、8855、8856號起訴書，就施玉樹此部分所涉之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌提起公訴在案等情，此據彰化縣警察局和美分局小隊長沈世龍於本院審理時證述綦詳（見本院卷二第245至251頁），復有彰化縣警察局和美分局112年4月24日和警分偵字第1120011085號函及所附職務報告書（見本院卷一第417至419頁）、臺灣彰化地方檢察署檢察官111年度偵字第7943、8667、8855、8856號起訴書（見本院卷一第425至432頁）在卷可憑。又臺灣彰化地方檢察署先前固曾以111年7月13日彰檢原溫111偵7943字第11190302070號函文表示：被告陳松宜確實在該署偵辦施玉樹販賣毒品案件中，指證曾於110年2月8日至16日期間向施玉樹購買毒品，惟施玉樹案件之查獲，係因另有證人指證，並非源自陳松宜之情資等語（見原審卷二第311頁），及以同署112年4月24日彰檢原溫111偵7943字第11290183390號函文載稱：被告陳松宜係向施玉樹購買毒品之眾藥腳之一，並非偵辦之主要對象，因此並未因其到案而再查獲其他正犯等語（見本院卷一第359頁）；然經本院再次針對施玉樹上開被訴於110年2月8日至同年月00日間販賣海洛因、甲基安非他命予被告陳松宜（專指該次）部分，倘非有被告陳松宜之指證內容，是否仍可查獲並達於起訴之門檻一節，函詢臺灣彰化地方檢察署後，經該署以112年5月30日彰檢曉溫111偵7943字第11290250470號函文，於其說明欄二中說明：於偵辦施玉樹之初，並不知悉其販賣毒品予被告陳松宜部分，亦無其他人提到，就施玉樹販賣毒品予被陳松宜之證據部分，主要為被告陳松宜之檢舉及施玉樹之自白等語（見本院卷二第219頁），足認施玉樹前開由臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴之於110年2月8日至同年月00日間某時，販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予被告陳松宜之部分，確係因被告陳松宜供出其毒品來源方因而啟動偵查，並因此遭查獲而起訴。再被告陳松宜於本院審理時堅稱：伊於上揭期間，向施玉樹購入海洛因及甲基安非他命之確切時間，應為110年2月8日13、14時許等語（見本院卷二第250頁），且證人沈世龍小隊長於本院審理時證述：在伊調查的過程，並無法確定施玉樹是在110年2月8日至同年月00日間的哪一天販賣毒品給陳松宜，施玉樹自己也無法講出來究竟是哪一天，並沒有反證可認其等之交易時間不是陳松宜現在當庭所講的110年2月8日13、14時許等語（見本院卷二第249至250頁），是依「事證有疑、利於被告」之原則，被告陳松宜前揭所述伊向施玉樹購買海洛因、甲基安非他命之時間為110年2月8日13、14時許，堪為可信。從而，被告陳松宜所犯如附表編號1至13所示部分，其中如附表編號1、2、5至9所示單獨或共同販賣第一級毒品罪及如附表編號10、11、13所示販賣第二級毒品罪部分，因上開各該次「聯繫、購買時間」欄所示之被告行為時間，俱在其於110年2月8日13、14時許向施玉樹購買海洛因、甲基安非他命之後，故可認被告陳松宜供稱其前開各次販賣之毒品來源，均為施玉樹被訴於110年2月8日13、14時許販賣交付予伊等語，應為可信；至被告所為如附表編號4、12所示販賣第一級毒品之2罪、如附表編號3所示販賣第二級毒品及如附表編號14之持有第二級毒品各1罪部分，則或因被告陳松宜販賣毒品之時間，顯然在其所述向施玉樹於110年2月8日購入海洛因、甲基安非他命之前，於時序上無可能為被告陳松宜該部分販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之來源，或因其所持有之大麻，非施玉樹販賣交付予被告陳松宜之毒品種類，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。依上所述，被告陳松宜上開如附表編號1、2、5至9所示單獨或共同販賣第一級毒品罪，及如附表編號10、11、13所示販賣第二級毒品罪部分，均合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應分別遞為減輕其刑（有關毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項之減輕順序，參照刑法第71條第2項之規定。又本院考以被告陳松宜上開供出毒品來源破獲施玉樹之情節，認對被告陳松宜前開如附表編號1、2、5至9所示單獨或共同販賣第一級毒品罪，及如附表編號10、11、13所示販賣第二級毒品罪之各次犯行遞為減輕其刑為已足，均尚無免除其刑之必要，附此敘明）。原審未予調查認定被告陳松宜前揭如附表編號1、2、5至9所示單獨或共同販賣第一級毒品罪，及如附表編號10、11、13所示販賣第二級毒品罪部分，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，有所未合。(四)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權 ，此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人 及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與
平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情 。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查：
1、有關販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本案被告陳松宜所為如附表編號1、2、4至9、12 所示單獨或共同販賣第一級毒品各罪，被告陳松宜無視國家 對於杜絕第一級毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告陳 松宜上開所犯單獨或共同販賣第一級毒品各罪之次數，且其 交易金額尚非昂鉅，販賣對象有限，販賣期間非屬長期等情 ，被告陳松宜此部分單獨或共同販賣第一級毒品各罪之犯罪 情節，非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極 ，其僅因一時失慮觸犯販賣第一級毒品之重罪，並非長期、 大量販賣毒品之大毒梟，被告陳松宜所為如附表編號1、2、 4至9、12所示單獨或共同販賣第一級毒品犯行之法定刑，於 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，及其如 附表編號1、2、5至9部分，再依同條第1項遞為減輕其刑， 經科以最低之法定刑，仍均有情輕法重、情堪憫恕之處，爰 依刑法第59條之規定，就被告陳松宜如附表編號1、2、4至9 、12所示單獨或共同所犯之販賣第一級毒品罪部分，均再遞 為減輕其刑。
2、至有關被告陳松宜如附表編號3、10、11、13所示販賣第二 級毒品之4罪部分，雖被告陳松宜上訴意旨以伊犯罪之情節 、次數、各次販賣之金額，認屬小額零星交易，非以販賣牟 取暴利，而非販賣毒品之大、中盤商，販賣對象僅為經其等 再三拜託之吸毒友儕，非其積極兜售、勸誘，尚非罪大惡極 ，相較於販售大量毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易
者或毒梟而言，情節較為輕微，應予較低之非難評價，且其 坦承全部犯行，積極配合查緝毒品來源，犯後態度甚佳，足 見深有悔意，伊父、母親及2位弟弟均或患有疾病、或有聽 力障礙、憂鬱症，一家殘弱、欠缺謀生能力，其本性純良， 身為長子，平日事親至孝，須負擔全家經濟重擔，照顧家人 也不遺餘力，絕非怙惡不赦之人，經為整體評價，應認情堪 憫恕，在客觀上足以引起一般同情，請依刑法第59條之規定 酌減其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 ，又此所謂之法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院88年度台上字第1862 號刑事判決意旨參照）。本院酌以被告陳松宜所為附表編號 3、10、11、13所示販賣第二級毒品之各次犯行，雖未能與 長期、大量販賣毒品之真正毒梟相比，惟考以政府立法嚴禁 販賣第二級毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，依 被告陳松宜各次販賣第二級毒品之犯罪情狀，實均無何情堪 憫恕之處，況被告陳松宜所為如附表編號3、10、11、13所 示販賣第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑，及其中如附表編號10、11、13部分，再依 同條第1項之規定遞為減輕其刑後，於各該法定刑範圍內予 以量刑，並不存有情輕法重之情，是被告陳松宜所犯如附表 編號3、10、11、13所示販賣第二級毒品之4罪，均難認合於 刑法第59條規定之要件。被告陳松宜前開此部分上訴理由， 非為可採。
三、本院將原判決關於有罪部分之如其附表一編號1至14所示之 刑，及原判決就如其附表一編號1至13部分所定應執行刑， 均予撤銷改判之說明：
(一)原審認被告陳松宜所為係犯單獨販賣第一級毒品之8罪、共同販賣第一級毒品之1罪、販賣第二級毒品之4罪及持有第二級毒品之1罪，乃分別予以科刑，及就其中均不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之如原判決附表一編號1至13所示刑，定其應執行之刑，固均非無見。惟查：１、本案依檢察官之主張及舉證，尚不足以使本院認為被告陳松宜本案所為各罪，有依累犯規定加重其刑（指依法得加重其刑之法定刑部分）之必要，原判決於檢察官對於前揭事實未盡實質舉證之情況下，於其理由欄三、㈣中，逕自依檢察官起訴書犯罪事實欄一所載之被告陳松宜部分前案紀錄，認被告陳松宜對於刑罰反應力薄弱，而就其所犯各罪均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，容有未洽，且原判決於認被告陳松宜所犯各罪應依累犯規定加重其刑時，未就被告陳松宜所犯單獨或共同販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪之法定刑其中為無期徒刑部分，說明依法均不得加重其刑之意旨【詳見本判決「事實及理由」欄貳、二、(一)所示之說明】，及於其認依累犯規定有加重其刑必要之前提下，就如附表編號1至13部分，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑時，復未就依法得加重其刑之法定刑部分，敘明應先加後減之順序，均有未當。２、又原審未予調查認定被告陳松宜前揭如附表編號1、2、5至9所示單獨或共同販賣第一級毒品罪，及如附表編號10、11、13所示販賣第二級毒品罪部分，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用【詳見本判決前開「事實及理由」欄貳、二、(三)之事證及論述】，亦有未合。被告陳松宜上訴意旨其中執詞指摘原判決就其所犯販賣第二級毒品之4罪部分，未依刑法第59條之規定酌減其刑，有所未妥云云部分，依本判決上開「事實及理由」欄貳、二、(四)、2所示之說明，為無理由；又被告陳松宜上訴主張伊所犯如原判決附表一編號3、4、12、14所示販賣第一、二級毒品及持有第二級毒品部分，均應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云部分，依本判決前揭「事實及理由」欄貳、二、(三)之內容，非有理由；再被告陳松宜上訴理由復以其持有第二級毒品大麻之動機、情節等情，認屬輕微，希再予從輕量刑，及就原判決對於如其附表一編號1至13所示之刑所定之應執行刑，泛以其年紀、犯罪手段、惡性、犯後態度、與前科之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之人格特性、犯罪傾向、教化效果、國家財政之負擔及回歸社會之可能性等情，爭執有所過重部分，因俱未依法指及原判決此部分之科刑及所定應執行刑有何足以影響於其量刑本旨之違法或未當，且原判決各罪之科刑及其所定應執行刑部分，既業經本院予以撤銷改判，則被告陳松宜此部分之上訴，已乏所據，為無理由。惟被告陳松宜以本段上揭２所示之事由，對原判決該部分之刑一部提起上訴，則非無理由，且原判決有罪部分之各罪科刑，併有本段前揭１所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決有罪部分各罪之「刑」均予以撤銷改判；至原判決就其附表一編號1至13部分所定應執行刑，因已失所依附，亦應併予撤銷之。(二)爰審酌被告陳松宜之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄 表其中於其本案行為前業經判決確定之前案紀錄部分），犯 罪之動機、目的（如附表編號1至13部分，均係出於營利之 意圖之犯意或犯意之聯絡，至如附表編號14部分則係為供己 施用），於原審及其上訴意旨自述之智識程度、家庭、經濟 等狀況，經原判決所認定之單獨或共同販賣第一級毒品、販 賣第二級毒品及持有第二級毒品之各次犯罪手段、情節，其
無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生 他人毒品之來源，戕害國民身心健康，及犯罪後於偵查及法 院審理時均自白犯行，並因供出毒品來源而查獲其中如附表 編號1、2、5至11、13部分之毒品來源（施玉樹），且提出 自己手抄之經文以明悔改之意，犯罪後態度尚屬良好等一切 情狀，就其所為經原判決所認定如其附表一（即本判決附表 ）所犯各罪，分別量處如本判決附表編號1至14「科刑」欄 所示之刑，及就其中如附表編號14部分所示之刑，併為諭知 易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)按數罪併罰定應執行刑之裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防 之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行 為彼此間之關聯性〈數罪間時間、空間、法益之異同性〉、所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為 妥適之裁量，且仍受比例原則及公平原則之拘束，倘違背此 內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗 字第718號裁定意旨參照）。至刑罰之科處，應以行為人之 責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以 實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策 及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原 則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各 罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等） 、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要 性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要 求，是法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥 適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字 第626號裁定意旨參照），故數罪併罰定應執行刑之裁量時 ，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人 之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對 侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕 重罪間刑罰體系之平衡，在依刑法第51條第5款定執行刑者 ，更應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程 度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥 適定執行刑（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參 照）。本院考量被告陳松宜如附表編號1至13部分，其中如 附表編號1、2、4至9、12所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪共9次（其中附表編號7為共同 正犯），又其如附表編號3、10、11、13所為，均係犯同條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共4次，上開各罪之罪質 均為販賣毒品之罪，犯罪期間集中於000年0月下旬至3月間 ，販賣毒品之對象部分相同，具較高之非難可責重複程度， 及被告陳松宜上訴理由請求作為定應執行刑時之參酌事項等 各該情狀，爰就被告陳松宜如附表編號1至13所示之刑部分 ，定其應執行刑如主文第二項所示，以資懲儆。參、檢察官對原判決關於被告彭凱妮無罪部分提起上訴，本院認 為無理由而應予駁回上訴之說明部分：
一、公訴意旨另略以：被告彭凱妮與同案被告陳松宜、鐘智群（ 所為與同案被告陳松宜共同販賣第一級毒品犯行，業由原審 判決確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於 附表編號7所示之時間、地點，由同案被告陳松宜先以行動 電話門號0000000000號與鄭右賜聯絡販賣毒品事宜後，同案 被告陳松宜再指示鐘智群、被告彭凱妮前往交付毒品，鐘智 群即於附表編號7所示之時間，騎乘車號000-0000號之普通 重型機車，搭載被告彭凱妮前往附表編號7所示之地點，由 鐘智群將海洛因1小包交付予鄭右賜，並向鄭右賜收取2000 元現金，因認被告彭凱妮涉犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；所謂認定 犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有 罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上 字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按刑 事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第 128號判決意旨參照）。
三、檢察官起訴及上訴意旨認被告彭凱妮涉有上開共同販賣第一級毒品之罪嫌，主要無非係以被告彭凱妮、同案被告陳松宜、證人鐘智群、鄭右賜等人於警詢、偵訊時之陳述、被告彭凱妮匯款之客戶交易明細表、通訊監察譯文及交易現場蒐證照片等事證為其論據。惟訊據被告彭凱妮堅詞否認有何上開被訴之共同販賣第一級毒品罪嫌，被告彭凱妮堅決所為之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：彭凱妮於警詢及偵查時之自白係因怕鐘智群被關，才幫他承認犯罪的過程與內容，彭凱妮係依其先生之前販毒的情形、依樣畫葫蘆而為陳述，實則並不實在，彭凱妮並不認識鄭右賜，鐘智群與鄭右賜交易當日，彭凱妮只是跟著鐘智群出門、一直都在機車上，並不知情；如附表編號7部分，實際上陳松宜並未委託彭凱妮，該日係由鄭右賜打電話向陳松宜買毒品，陳松宜當時人在花蓮，就請鄭右賜打另一支電話，接電話的是鐘智群，鄭右賜跟鐘智群約好在旱溪東路交貨，當天鐘智群載著彭凱妮一起去，彭凱妮因此遭誤認有犯意聯絡，然依鄭右賜於警詢、偵查中證稱，伊買毒品是跟陳松宜聯絡，陳松宜要伊打另一支電話，接電話是男生、不是女生，交易現場照片也很清楚呈現，是鐘智群騎車至現場，自行走到鄭右賜的計程車內與鄭右賜交易，彭凱妮一直待在機車上，與陳松宜的說詞大同小異，彭凱妮主觀上不知情、客觀上亦無行為之分擔；況縱使即便彭凱妮知悉鐘智群在吸毒、販毒，但基於愛，只要鐘智群去哪、她就跟去哪，實不能僅因交易當時彭凱妮待在機車上，就直接認為彭凱妮與鐘智群一起販毒；陳松宜、鐘智群均明確證稱如附表編號7部分，彭凱妮並未與其等共同販毒，且與監聽譯文內容一致，足認彭凱妮在警詢、偵查中之自白並非事實，彭凱妮此次確未與陳松宜、鐘智群共同販賣第一級毒品海洛因予鄭右賜等語。四、本院查：
(一)按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與 真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補 強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除自白本身之 外，尚有其他足以證明該自白確具有相當程度真實性之證據 而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須補強證 據可與自白相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之 。查被告彭凱妮雖曾於警詢、偵查中，自承伊有與鐘智群共 同販賣毒品海洛因予鄭右賜云云，然被告彭凱妮上開自白是 否合於事實，本須依法調查，並須有具關聯性之可信補強事 證，方足憑採，自不應單以被告彭凱妮之唯一自白，即逕入 被告彭凱妮於罪。
(二)證人即購毒者鄭右賜於原審審理時證述：110年3月15日伊有 打電話給「小隻」陳松宜要買海洛因，陳松宜跟伊說人在花 蓮，叫伊打另一支電話跟對方聯絡，他會跟對方講，電話號 碼是陳松宜告訴伊的，伊撥打該電話號碼，接聽電話的是男 生，伊在電話中說「小隻叫我打給你，叫我跟你約時間」， 後來相約在旱溪東路旱溪夜市門口，是伊先到場，伊車子停 好後對方就走過來，跑到伊車上，伊並不認識對方，也未看 過，伊事前有跟對方說伊開計程車並告知車牌，對方就自己 靠過來，不然伊也不知道到底是誰，對方靠過來後就跑到伊 車子裡面，伊拿錢給對方、對方拿毒品給伊，然後就離開， 過程不超過5秒，伊只記得前面有停摩托車，至於有沒有女 生伊不清楚，只能確定有1個男生到伊車上，伊並不知道是 不是兩個人一起來；伊可以確認其於110年3月31日偵查筆錄 中所說「該男子就過來上車拿海洛因給我，我拿2千元給他 ，他就走了，中間沒有說什麼話。女子沒有過來」、「中間 過程都是男生跟你聯絡並沒有女生」的內容，都是實在的等 語（見原審卷二第65至67頁）。是依證人鄭右賜之證詞，就 該次毒品交易之過程，係鄭右賜先與同案被告陳松宜聯繫， 後依同案被告陳松宜之指示改與鐘智群聯繫毒品交易事宜， 並相約在旱溪東路與東英一街口與鐘智群進行毒品交付、價 金給付，其於整起毒品交易過程均未曾與被告彭凱妮有任何 洽談或接觸，而與警方就如附表編號7之蒐證照片（見偵117 35卷第85至89頁），顯示當日案發前係由鐘智群騎乘機車搭 載被告彭凱妮，車行至旱溪東路與東英一街口時，被告彭凱 妮繼續坐於機車後座，鐘智群則自機車停放處往後步行至鍾
右賜所駕駛之計程車副駕駛座車窗旁進行交易，互為相合， 是依前開證人鄭右賜之證述及警方蒐證照片，均無法認定被 告彭凱妮有共同參與販賣第一級毒品之行為。
(三)又證人即同案被告陳松宜於偵查中證述：彭凱妮有跟伊說因 缺錢想幫伊送毒品，但伊並沒有答應，彭凱妮也沒幫伊送毒 品，110年3月15日14時許在旱溪東路與東英一街口的交易， 當時是因伊出去玩，請鐘智群去送，鐘智群這次向鄭右賜收 取的2000元，是包含在匯給伊的2萬2000元裡面，交易的毒 品是伊所提供等語（見偵11735卷第56至57頁）；復於原審 審理時證稱：之前都是伊賣毒品給鄭右賜，因為110年3月中 旬要去東部玩，才委託鐘智群幫忙賣，但並未請彭凱妮幫忙 賣，在要去花蓮的前一天鐘智群來找伊，伊才將海洛因拿給 他，當時並未向鐘智群說是要賣給誰，因為鐘智群自己也要 使用，才會幫忙伊賣，伊在花蓮不方便，對方打電話要買毒 品，伊就會留鐘智群的電話給對方，叫對方自己去找鐘智群 。當時鐘智群與彭凱妮的電話是共用，伊並不知道是誰的手 機號碼，伊是委託鐘智群幫忙賣，彭凱妮雖然有去找伊說因 缺錢想幫伊送毒品，但伊並沒答應她，她也沒幫伊送，雖然 彭凱妮說很缺錢，但伊還是推掉沒有答應，彭凱妮並未幫伊 送過毒品。以往賣給鄭右賜的毒品都是伊自己交付，只有這 次是請鐘智群幫伊賣，並將毒品交代給他，所賣得的錢也請 鐘智群匯款給伊。鐘智群跟彭凱妮的手機號碼是混用，伊並 不知誰用哪個號碼，伊的手機通訊錄有分別輸入彭凱妮、鐘 智群的手機號碼，有時打其中一支手機號碼會是另1個人接 ，0000000000是伊的手機門號，至於110年3月15日21時2分0 000000000打給伊，伊說「喂，你去匯好了嗎？」，對方說 「我匯好了，正要傳給你，你等我，我傳給你」，這段對話 是伊在問彭凱妮叫鐘智群幫伊賣毒品的錢匯了沒？當時會說 「東西拿給你們」，是因為起初伊是把毒品交給鐘智群，並 不知彭凱妮是否知道。伊去花蓮前是把毒品交給鐘智群，請 鐘智群幫伊賣，並未拿給彭凱妮、沒請彭凱妮幫伊送毒品， 伊也是叫鐘智群去匯款。在伊去花蓮期間是鐘智群跟伊講毒 品的事，彭凱妮並未為此跟伊聯繫，但彭凱妮應該知道鐘智 群有幫伊送毒品。110年3月17日11時39分45秒伊打00000000 00鐘智群的門號，當時是彭凱妮接聽，彭凱妮說「哥，你今 天有要跑嗎」，意思是要問你今天是否要幫你送毒品給買毒 的人，伊說「不用了」，彭凱妮應該知道毒品的事，因為彭 凱妮曾經來問過伊，說她很缺錢，看伊能否幫忙，伊想說販 賣毒品碰了就1、20年的刑期，私下勸她不要，伊從來沒請 她做過什麼，也沒叫她幫伊送毒品。至於110年3月31日鐘智
群警詢筆錄中提及之通訊監察譯文，伊打0000000000鐘智群 的手機門號與鐘智群通話，對話的內容：伊說「喂」，鐘智 群說「哥喔，還有一個2+3還沒到」，伊說「那個沒有了」 ，鐘智群說「剩下計程車還沒到」，伊說「計程車你有跟人 約嗎」，鐘智群說「有啊。另外2、4、6妹過去；太平這邊 ，我都約在麥當勞這邊，2個2」，伊說「好啦」，鐘智群說 「剩下計程車」，這段對話是鐘智群在向伊報告，伊在花蓮 期間幫忙賣毒品的情形，伊當時是將毒品交給鐘智群，至於 鐘智群私下有無交給彭凱妮或寄放彭凱妮那裡，伊並不知道 。110年3月15日當天早上鄭右賜打電話給伊，伊跟他說人不 在臺中，但他一直打來拜託，伊說在花蓮沒辦法，最後改說 不然打電話問朋友看看，後來打電話問鐘智群，鐘智群說可 以、他那裡還有，伊就叫鐘智群和鄭右賜互相聯絡，由他們 自己約定時間、地點，伊就掛電話了。鐘智群是把他原本自 己要施用的毒品先拿去賣，伊事後再將要賣給鄭右賜的毒品 補給他等語（見原審卷二第37至49頁）。依證人即同案被告 陳松宜之證詞，其事前已與鄭右賜進行過毒品交易，110年3 月15日該次毒品交易，因其人在花蓮，鄭右賜又急需毒品， 遂將該次毒品交易，改交由鐘智群與鄭右賜進行洽談與交付 ，並未有被告彭凱妮參與之積極事證。
(四)再依證人鐘智群於偵訊時證述：如附表編號7部分，是伊載彭凱妮去、由伊與對方交易，車子來時對方就問伊是否為陳松宜之朋友，伊說是，伊就把毒品海洛因1包拿給對方，並跟他收2000元，這2000元要給陳松宜，伊幫陳松宜送毒品跟收錢並沒有拿到好處，一開始是陳松宜說要去玩，伊向他買毒品而打給他時，陳松宜就跟伊說所要的海洛因放在信箱裡，他說要去花蓮玩，請伊幫忙送一下，錢收完匯給他等語（見偵11733卷二第342至343頁）；復於原審審理時證稱：伊於110年3月31日偵查筆錄中回答「我跟陳松宜在講毒品海洛因放在信箱面，總共10包，我總共過去了2次，1次是去把錢放在信箱，1次是拿毒品，還有1次給錢是用匯款的，我請彭凱妮幫我匯的」等語，就是指陳松宜去玩的那兩天，當時是伊已跟陳松宜買了毒品，陳松宜要去玩之前，伊事先把自己要施用的量買起來，當時是交在信箱裡面，信箱內的10包毒品就是伊要施用；110年3月15日鄭右賜原要向陳松宜買毒品，是陳松宜叫伊去送毒品，當天陳松宜打LINE給伊，說有一個朋友毒癮發作不舒服，問伊拿的2萬5000元毒品還有沒有，如果有的話先拿給他朋友，等他玩回來再還給伊，伊答應陳松宜，但不記得是鄭右賜打給伊叫伊約在旱溪，還是陳松宜叫伊去旱溪，110年3月15日伊拿毒品給鄭右賜這次，交付地點是伊約的。伊跟鄭右賜約在旱溪東路交易毒品時，是騎摩托車載彭凱妮一起過去，當天伊的摩托車壞了，要用到彭凱妮的摩托車，且之後還要去上班，太平的路又不熟，到旱溪西路是伊騎車，當天將毒品交給鄭右賜後，伊就去松竹路的保全工地上班，彭凱妮也跟著伊去上班，因為她當時沒有工作。伊向鄭右賜收的2000元毒品價金已交給陳松宜，是請彭凱妮幫忙匯款，但彭凱妮並不知這筆2000元款項性質，因為伊有卡債，無法辦帳戶與提款卡，需要匯款時都是請彭凱妮處理。彭凱妮知道伊有施用毒品，也知伊的毒品來源，因為她會跟著出門，伊去買毒品時，有時需要使用到她的摩托車，她有時候也會幫伊顧工地，伊下班後會一起出去，她就會讓伊載。陳松宜叫伊送毒品給鄭右賜，當時是伊下車，彭凱妮坐在摩托車上，伊站在車門旁邊拿毒品給鄭右賜，鄭右賜也把錢交給伊，當天彭凱妮是先去看陳松宜車子的修理狀況，看完後伊才載彭凱妮去旱溪東路將毒品交給鄭右賜，毒品交易完就請彭凱妮載伊去上班等語（見原審卷二第51至64頁）。依證人鐘智群之證詞，其係受被告陳松宜之指示，與鄭右賜進行毒品交易，過程中係其與鄭右賜聯繫，並由其與鄭右賜實際進行毒品交易，被告彭凱妮僅是單純搭車陪同，並未共同販賣第一級毒品。至被告彭凱妮事後幫鐘智群匯款予同案被告陳松宜，固有客戶交易明細表（見偵11733卷一第377頁）可稽，然倘欠缺被告彭凱妮於案發時具有犯意聯絡之積極具體事證，自亦無可僅因被告彭凱妮事後有將鐘智群取得之販毒所得價款匯交同案被告陳松宜之舉動，即逕予反推被告彭凱妮有共同販賣第一級毒品之犯行。(五)另參以卷附通訊監察譯文，被告彭凱妮即便有與同案被告陳 松宜電話聯繫，該等聯繫內容或亦可解讀與毒品交易有關， 然前揭對話內容之時、地，實與公訴意旨所指附表編號7之 於110年3月15日14時許、在臺中市東區旱溪東路與東英一街 口，與鄭右賜進行毒品交易之時間、地點，完全無法合致。 由此可認，雖被告彭凱妮是否另涉及其他毒品交易並未可知 ，然此等通訊監察譯文內容既無法佐證被告彭凱妮涉及其本 案此次被訴之毒品交易，自不能以之作為被告彭凱妮有前開 被訴共同販賣第一級毒品之不利事證。
(六)基上所述，被告彭凱妮堅稱伊未有被訴之於如附表編號7所示時、地，與同案被告陳松宜、鐘智群共同販賣第一級毒品之犯行等語，堪為可信。本件依檢察官現有之舉證，實尚難以被告彭凱妮與證人即同案被告陳松宜、證人鐘智群、鄭右賜等人於原審審理所為證述不合、亦與其自身供述前後不一之於警詢、偵訊之自白，即遽認被告彭凱妮共同涉有販賣第一級毒品之重罪。檢察官上訴意旨猶執被告彭凱妮已主張為不實之警詢、偵訊自白，及或可證明被告彭凱妮恐與同案被告陳松宜、鐘智群涉有其他非本案時、地之毒品交易、但均尚無可證明被告彭凱妮有共同實行如附表編號7所示該次販賣第一級毒品行為之包含證人即同案被告陳松宜、證人鐘智群、鄭右賜等人歷次陳述及前開被告彭凱妮匯款之客戶交易明細表、通訊監察譯文、交易現場蒐證照片等其餘事證為據，主張應為被告彭凱妮有罪之認定，並無可採。從而，原審認依檢察官所提出之證據，並不足以證明被告彭凱妮有起訴意旨所指之於如附表編號7所示時、地，與同案被告陳松宜、鐘智群共同販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，而尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 乃依刑事訴訟法第301條第1項之規定，諭知被告彭凱妮無罪 ，並無不合。檢察官前開此部分之上訴，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日附錄科刑法條（被告陳松宜部分）：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
附表：（即原判決就被告陳松宜所犯各罪所認定已確定之犯罪事 實、罪名，及本院就原判決各罪之刑，予以撤銷改判所 處之刑〈參見「科刑」欄所示〉；至原判決之沒收部分， 因非屬上訴範圍，故不予節錄）
編號 購毒者 (使用電話) 販毒者 （使用電話） 聯繫、購買 時間 交易地點 毒品 種類 交易 金額 科刑 (本院撤銷改判所處之刑) 1 鍾強光 0000000000 陳松宜 0000000000 000/02/21 19時26分(聯繫) 19時36分(交易) 臺中市○○區○○○街000號前 (陳松宜住處前) 海洛因 1小包 2,000元 陳松宜犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 鍾強光 0000000000 陳松宜 0000000000 000/03/04 08時07分(聯繫) 08時17分(交易) 同上 海洛因 1小包 2,000元 陳松宜犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 3 吳宗霖 0000000000 陳松宜 0000000000 000/01/27 08時33分 臺中市○○區○○路0段000號路旁 甲基安非他命 1小包 500元 陳松宜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 4 鄭右賜 0000000000 陳松宜 0000000000 000/02/01 17時35分 臺中市太平區中山路「馥漫麵包」前 海洛因 1小包 2,000元 陳松宜犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 5 鄭右賜 0000000000 陳松宜 0000000000 000/02/08 21時30分許 臺中市東區樂業路與東光園路口 海洛因 1小包 2,000元 陳松宜犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 6 鄭右賜 0000000000 陳松宜 0000000000 000/02/11 19時10分許 臺中市太平區新福路與新福十六街口「全家便利商店」前 海洛因 1小包 2,000元 陳松宜犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 7 鄭右賜 0000000000 陳松宜 0000000000 鐘智群 110/03/15 14時許 臺中市東區旱溪東路與東英一街口 海洛因 1小包 2,000元 陳松宜共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 8 鄭右賜 0000000000 陳松宜 0000000000 000/03/23 13時30分許 臺中市○○區○○○街000號前 (陳松宜住處前) 海洛因 1小包 2,000元 陳松宜犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 9 鄭右賜 0000000000 陳松宜 0000000000 000/03/26 17時10分許 同上 海洛因 1小包 1,000元 陳松宜犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。 10 彭凱妮 0000000000 陳松宜 0000000000 000/02/17 23時59分 同上 甲基安非他命 1小包 2,000元 陳松宜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 11 彭凱妮 0000000000 陳松宜 (蒐證得知) 110/03/27 12時56分 同上 甲基安非他命 1小包 2,000元 陳松宜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 12 鐘智群 0000000000 陳松宜 0000000000 000/01/31 20時許 (鐘智群使用彭凱妮手機門號) 同上 海洛因 1小包 2,000元 陳松宜犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 13 鐘智群 LINE訊息 陳松宜 0000000000 000/03/14 20時許 同上 甲基安非他命 1小包 3,000元 陳松宜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 14 陳松宜 000年0月下旬某日至110年3月30日持有 大麻1小 包 陳松宜犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。