臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第833號
上 訴 人
即 被 告 林智鈞
選任辯護人 盧永盛律師
黃瑞霖律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第1652號中華民國112年1月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38218號、111年度
少連偵字第260號），提起上訴，並經檢察官移送本院併案審理
（移送本院併辦案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第14306
號），本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如附表三編號2部分及所定應執行刑均撤銷。甲○○犯如附表三編號2所示之罪，處如附表三編號2主文欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（原名林品臣，綽號「阿泉」）明知4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均屬毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮則屬同條項第4款所 列管之第四級毒品，不得意圖販賣而持有。甲○○於民國110 年4月26日搭載洪○○（綽號「白豹」，另經臺灣臺中地方法 院以111年度訴字第1652號判決應執行有期徒刑2年4月確定 ）與康○○（00年0月生，姓名年籍均詳卷，行為時為未滿18 歲之少年）見面後，知悉洪○○已交付內含上開毒品成分之毒 品果汁包予康○○，竟與洪○○、康○○共同基於意圖販賣而持有 第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒 品之犯意聯絡，由甲○○持用如附表一編號1所示之手機，與 洪○○聯絡交付毒品事宜，並依照洪○○之指示，於110年5月5 日22時29分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往 臺中市○○區○○街00巷00號前，抵達後，復由洪○○以FaceTime 聯繫康○○下樓，甲○○再將洪○○所指示裝有毒品果汁包（內含 上開毒品成分）約200包之黑色提袋，交付予前來領取之康○ ○，洪○○、甲○○、康○○即以此方式共同意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上之毒品及第三級毒品，甲○○並藉此獲 得車資新臺幣（下同）200元之報酬。嗣經警於110年5月9日 19時5分許，前往康○○位於臺中市○○區○○街00巷0號3樓住處 搜索，扣得外包裝為「小姊姊膠原蛋白飲」毒品果汁包35包 、「法鬥圖案」毒品果汁包85包、「恐龍圖案」毒品果汁包
56包、「蝴蝶圖案」毒品果汁包54包（扣案毒品果汁包均由 檢察官另於康○○所涉毒品案件處理）。員警復於110年11月2 2日上午10時25分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票， 前往甲○○位於臺中市○○區○○路000號之住處執行搜索，當場 扣得其所有供聯繫前揭犯罪使用之如附表一編號1所示手機1 支，再於同日上午10時50分許，前往臺中市○○區○○路000巷0 0號執行搜索，扣得如附表二所示之車牌號碼000-0000號自 用小客車（含鑰匙1支，已發還），因而查悉上情。二、甲○○明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，且經衛生福利部（改制前為 行政院衛生署）公告屬管制藥品管理條例第3條規定之第三 級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之針劑外，亦屬 藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不 得轉讓。甲○○竟基於轉讓偽藥之犯意，於110年11月7日晚間 某時，在其位於臺中市○○區○○路000號住處，將愷他命（重 約2公克）無償讓與王○○（原判決關於甲○○其餘被訴意圖販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品罪部分，另經諭知無罪而未據檢察官 提起上訴，業已確定，非本院上訴審之審理範圍）。三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴，及移送本院併案審理。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得
為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告甲○○（ 下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已 明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於本院言詞辯論 終結前以口頭或書面聲明異議，且被告、辯護人更於本院準 備程序時，就上開證據之證據能力部分表示沒有意見（詳參 本院卷第79至84頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定 ，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告 、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變 造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程 序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦認 不諱（詳參偵字卷第16至18、219至223、270至271、308至3 09、325至327頁，原審聲羈卷第24頁，原審卷第122至123、 249頁，本院卷第77至18、119頁，其中就轉讓偽藥部分，被 告僅於原審及本院自白犯行），核與證人即同案被告洪○○於 警詢、偵訊及原審、證人康○○於警詢及偵訊所述情節相符（ 詳參偵字卷第29至30、43至51、57至62、273至283、289至2 93頁，他字卷第173至177、271至275、293至295頁，原審卷 第226至236、249頁），並經證人王○○於警詢、偵訊及原審 證稱被告無償轉讓愷他命等情明確（詳參他字卷第299至302 、309至310頁，原審卷第211至225頁），復有員警偵查報告 、康○○手機翻拍照片、台新銀行自動櫃員機交易明細表翻拍 照片、康○○台新銀行存摺封面及內頁交易明細影本、員警職 務報告、台新國際商業業銀行110年11月3日台新作文字第11
028896號函暨檢送之康○○台新銀行帳戶基本資料及交易明細 表、車牌號碼0000-00號及AZJ-8368號監視器錄影畫面翻拍 照片、手機翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、逢甲仕康 家社區住戶資料及手機翻拍照片（詳參他字卷第5至6、29至 47、49至59、69、77、83至90、91至98、143、199至200、2 81至287頁）、臺灣臺中地方法院110年聲搜字第1575號搜索 票及附件、贓物認領保管單、監視器錄影畫面翻拍照片、車 牌號碼0000-00號、AZJ-8368號車行記錄匯出文字資料及車 輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局110年7月14日刑 鑑字第1100065685號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110 年7月21日刑紋字第1100057106號鑑定書、臺中市政府警察 局第六分局證物採驗報告、手機翻拍照片（詳參偵字卷第77 至81、105、113至131、133至138、139至141、147至149、1 51至158、159至181、183至187、189至201頁）附卷可稽， 及「小姊姊膠原蛋白飲」毒品果汁包35包、「法鬥圖案」毒 品果汁包85包、「恐龍圖案」毒品果汁包56包、「蝴蝶圖案 」毒品果汁包54包、如附表一編號1、附表二所示之物扣案 可佐，足認被告前揭自白應屬實情，堪以採信。二、按共同正犯的成立基礎，在於功能支配觀點的分工合作與角 色分配關係，在功能性的犯罪支配概念下，數人共同犯罪， 各人所分配的角色、擔任的工作雖有不同，但只要對於犯罪 之完成有所貢獻，且對整個犯罪計畫的實現，不管是在客觀 行為上或主觀心態上，具有功能性的支配力，即便未直接為 構成要件行為，僅是參與事前的謀劃、督導、組織，或在現 場擔任把風、開車、通風報信等工作，在整個共同犯罪過程 中，均居於犯罪支配的地位，對於犯罪目的的實現皆屬不可 或缺，仍應成立共同正犯（最高法院111年度台上字第3406 號刑事判決參照）。依被告於偵訊時供稱：110年5月5日晚 上這次我有把咖啡包（即果汁包）拿起來看，我有摸咖啡包 等語（詳參偵字卷第270頁）；其於原審審理時供稱：110年 4月26日交完我有問洪○○是什麼，洪○○才說他是交毒品果汁 包，110年5月5日這次我知道洪○○要交的是毒品，因為我有 偷看紙袋裡面是什麼等語（詳參原審卷第122頁）；再對照 證人康○○於偵訊時證稱：洪○○是將毒品放在被告那邊，110 年5月5日當天晚上，也是洪○○請被告開自用小客車過來拿毒 品給我等語（詳參他字卷第294至295頁）。由此可知，被告 於犯罪事實一所示行為時，對於洪○○指示其交付予康○○之物 品為毒品乙節已有清楚之認知，且員警在康○○住處查扣之毒 品果汁包數量甚多，被告應能預見其交付予康○○之毒品果汁 包並非僅供單純施用。惟被告竟因貪圖車資報酬，仍依洪○○
之指示，而開車將毒品果汁包送交康○○，過程中並實際支配 掌握上開毒品，而使洪○○、康○○得以意圖販賣而持有毒品， 並伺機販賣之，堪認被告前述參與犯罪行為，對於洪○○、康 ○○意圖販賣而持有毒品之犯罪，亦具有功能性之犯罪支配地 位，而應與洪○○、康○○均評價為共同正犯，並非僅為幫助犯 。則選任辯護人所稱被告只是受洪○○所託代轉包裹給康○○， 無法預見包裹內之物品為何，請斟酌是否僅屬幫助犯等語， 已嫌無據，自難為採。
三、再者，依據證人王○○於警詢時證稱：被告平常稱呼我為「阿 廷」，我之前去被告家找他聊天的時候，有詢問他身上是否 有毒品果汁包及愷他命，我想要施用，被告直接跟我說不用 給他錢，就送給我施用了，所以我也沒有給被告錢等語（詳 參他字卷第299至302頁）；另證人王○○又於偵訊時證稱：我 跟被告拿愷他命、咖啡包都沒有支付金錢，是被告送給我的 ，110年11月7日被告有給我2公克的愷他命，這是他免費給 我的等語（詳參他字卷第309至310頁），另證人王○○於原審 審理時亦證稱：我跟被告感情好，我跟他說心情不好，但我 沒有錢，問他可不可以請我毒品，他就說好，我就拿回家施 用等語（詳參原審卷第211至225頁），均已言明其係無償受 讓愷他命以供施用，而未提及被告有何意圖營利而販賣第三 級毒品之犯行。此與被告於原審及本院供稱：我沒有販賣愷 他命給王○○，我是看他心情不好來找我，他也說自己沒錢， 我就請他施用，他說要將毒品帶回去等情（詳參原審卷第12 2頁，本院卷第77至78頁），互核相符。再觀諸卷附被告手 機翻拍照片，雖顯示「11/7 （阿廷）＋2」等文字（詳參他 字卷第303頁），然此至多僅能代表被告有於11月7日提供2 公克之毒品給綽號「阿廷」之王○○，惟其上既無任何關於已 收或賒欠金額之記述，仍不得單憑被告上開具有備忘性質之 紀錄，逕認其係有償販售毒品予王○○，而非無償轉讓。準此 以言，被告於犯罪事實二所示時、地，應係無償轉讓2公克 之愷他命予王○○等情，俱有卷內證據資料足供參佐，自非無 憑。
四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應 予依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名之認定：
（一）查被告於犯罪事實一部分，其與洪○○、康○○所持有欲供作 為販賣標的之毒品果汁包，經送請鑑定結果，其中抽驗外 包裝為「小姐姐膠原蛋白飲」者，檢出含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品
硝西泮；抽驗外包裝為「法鬥圖案」者，檢出含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮；抽驗外包裝為「恐龍圖案」者， 檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西 泮；抽驗外包裝為「蝴蝶圖案」者，檢出含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒 品硝西泮，有內政部警政署刑事警察局110年7月14日刑鑑 字第1100065685號鑑定書在卷可憑（詳參偵字卷第147至1 49頁）。則前述外包裝為「法鬥圖案」之毒品果汁包，僅 內含單一種類之第三級毒品；至於前述外包裝為「小姐姐 膠原蛋白飲」、「恐龍圖案」、「蝴蝶圖案」之毒品果汁 包，係數種毒品在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬 毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品。（二）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3 條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或 輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並 為醫藥及科學上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且 藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利 部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司 輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床 醫療用之愷他命均為注射液形態。則行為人所轉讓之愷他 命如非注射液形態，應非合法製藥所得，復無從證明係自 國外非法輸入之禁藥，自屬違法製造之偽藥。又毒品危害 防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國 民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專 對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項 以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之 刑事單行法，性質上為特別刑法。而藥事法在管理藥事， 包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行 政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸 入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖 販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為 特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法， 性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條 例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之 關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。愷他 命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所 稱之偽藥，行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品
危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同 時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於 輕法」原則，適用重法處罰（最高法院107年度台上字第4 707號刑事判決參照）。而毒品危害防制條例第8條第3項 之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得 併科新臺幣30萬元以下罰金；縱使符合同條例第9條第1、 2、3項、同條第6項之規定而加重其刑至二分之一，相較 於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有 期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，仍屬輕法。則被告轉 讓2公克愷他命予王○○，既非注射液之型態，應屬藥事法 所規範之偽藥無誤，參諸前揭說明，被告此部分犯行自應 適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰。（三）核被告所為，就犯罪事實一部分，係犯毒品危害防制條例 第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而 混合二種以上毒品罪，及毒品危害防制條例第5條第3項之 意圖販賣而持有第三級毒品罪；就犯罪事實二部分，係犯 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
二、查轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之 行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖， 而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定， 並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故 檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響 基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改 依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年 度台上字第4920號刑事判決參照）。公訴意旨就犯罪事實二 部分，雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪嫌而據以起訴；惟被告或共犯之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法 目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之 存在，藉之限制自白在證據上之價值。而毒品危害防制條例 第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，苟無其他強而有力之補 強證據足為擔保，實不能單純依憑被告所為之片面自白，遽 行認定其成立此等重罪。被告雖於警詢及偵訊時，供稱其於 110年11月7日係販賣第三級毒品愷他命予王○○，僅就購毒價 金部分准予賒欠（詳參偵字卷第308至309、326頁）；惟此 部分僅有被告之片面自白，證人王○○則始終堅稱被告係無償 贈與愷他命而未約定價金，至於卷附被告之手機翻拍照片，
僅有顯示「11/7 （阿廷）＋2」等文字，並無任何關於已收 或賒欠金額之記述，自無從作為被告自白販賣第三級毒品犯 行之補強證據。檢察官未見及此，就犯罪事實二部分仍以毒 品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪名起訴被告， 認事用法已非允洽，殊屬可議；本院爰於同一社會基本事實 之範圍內，變更起訴法條為前述藥事法第83條第1項之轉讓 偽藥罪，且本院於準備程序及審理時，均將前揭變更後之事 實及罪名當庭告知被告及選任辯護人（詳參本院卷第79、10 8頁），當無礙於被告訴訟上防禦權之行使，併予指明。
三、被告就犯罪事實一部分，與洪○○、康○○共同持有之第三級毒 品純質淨重已達5公克以上（詳參內政部警政署刑事警察局1 10年7月14日刑鑑字第1100065685號鑑定書），其持有第三 級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持 有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告就犯罪 事實二部分，其轉讓偽藥愷他命之數量僅為2公克，尚無積 極證據可證明其基於轉讓目的而持有之第三級毒品愷他命已 達純質淨重5公克以上，則其持有第三級毒品之行為，自不 在毒品危害防制條例處罰之範圍，就此部分尚無持有之低度 行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。
四、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生 者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀 議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相 互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之 意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與 為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共 同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯 團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共 犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之 必要。被告就犯罪事實一部分，係依洪○○之指示，負責開車 將毒品果汁包送交康○○，其與洪○○、康○○均有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。至被告雖與康○○有上述之共犯關係， 然卷內並無證據可證明被告知悉康○○為未滿18歲之少年，且 康○○於行為時已年近17歲，從外觀上亦非明顯可判斷為未滿 18歲之少年，自難認定被告主觀上係基於與少年共同實施犯 罪之故意而為之，此與兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之要件即有不符，自無從適用該規定而加重其
刑，附此敘明。
五、被告就犯罪事實一部分，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持 有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，及意圖販賣而持有第 三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從 一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪 。
六、被告就犯罪事實一、二所為，已分別涉犯意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上毒品罪、轉讓偽藥罪，前揭各次犯 行截然可分，犯罪時間亦有差異，行為態樣更非全然一致， 足徵被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 七、刑之加重與減輕：
（一）被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最 高級別即意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，並加重 其刑。
（二）依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8 條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而未 將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於 所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名 之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平（最高 法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。而毒品危 害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實 ，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營 利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品 以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕 重之原因（最高法院111年度台上字第83號、112年度台上 字第731號、112年度台上字第1418號、112年度台上字第6 07號刑事判決參照）。則販賣毒品與無償轉讓毒品，係分 屬不同之犯罪事實（最高法院112年度台上字第1402號、1 12年度台上字第913號、109年度台上字第4986號刑事判決 參照）。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年男子，而依法規競合之例 ，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處， 如行為人於偵查及歷次審判中均自白，從立法目的與規範 體系以觀，及憲法罪刑相當、平等原則立論，關於刑之減 輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂 適用，仍應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑（最 高法院110年度台上字第4155號刑事判決參照）。被告於 原審就犯罪事實一部分，雖僅自白幫助意圖販賣而持有第
三級毒品而混合二種以上之毒品，然考量被告就駕車與康 ○○見面之時間、地點，以及其依照洪○○之指示，將裝有毒 品果汁包之提袋交予康○○之事實，於偵審中均坦承不諱， 堪認被告就犯罪事實一之重要之點均始終自白不諱，爰就 被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 罪部分，減輕其刑，並先加後減之。至於被告就犯罪事實 二部分，則於警詢及偵訊時均供稱是將2公克之愷他命有 償販售予王○○，僅購毒者尚未清償購毒價金而賒欠迄今， 已如前述；是以被告於偵查中既表明其係基於營利意圖而 販賣第三級毒品愷他命，此與無償轉讓毒品分屬不同之犯 罪事實，無從逕認被告已於偵查中坦承轉讓偽藥罪之主要 部分而自白犯罪，縱使被告其後在原審及本院均推翻其販 賣毒品之說詞而坦承無償轉讓情節，參諸前揭說明，就此 部分仍無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。（三）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（ 教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如 其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對 之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行 者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供 出者，亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來 之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等 在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或 偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均 與上開之規定不符（最高法院110年度台上字第3941號刑 事判決參照）。被告於警詢及偵訊時，均供稱其毒品上手 為綽號「小周」之人（詳參偵字卷第310、327頁）：則被 告既無法完整敘明其毒品來源「小周」之具體聯絡資訊以 供追查，職司偵查犯罪之檢警機關僅憑前揭綽號，顯然無 從據此查獲供應毒品之其他正犯或共犯，此觀臺灣臺中地 方檢察署111年11月9日中檢永雲110偵38218字第11191246 42號函、臺中市政府警察局第六分局111年11月21日中市 警六分偵字第1110141442號函及所檢附之職務報告即明（ 詳參原審卷第159、199至201頁），被告自無從適用毒品 危害防制條例第17條第1項之規定而減免其刑。（四）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧
及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 ），以為判斷。本案被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而萌生 販賣毒品之意圖，並開車送交數量甚豐之毒品果汁包，已 有助長毒品流通、戕害他人身心健康之虞，其間接危害社 會治安情節非輕，難認有何可值憫恕之處。尤其被告意圖 販賣而持有之客體，已包含係混合二種以上第三級毒品之 毒品果汁包，其成分混雜，品質不一，極易對於施用者產 生難以預估之危險性，其犯罪所生危害更鉅，自不宜遽依 刑法第59條酌減其刑。況被告前揭所犯之罪，亦可依前述 減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益 之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引 起一般人普遍之同情，難認有何刑罰過苛之虞，本院爰不 再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至於被告所犯轉讓 偽藥罪部分，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬 元以下罰金，亦即其自由刑之處罰下限為有期徒刑2月， 尚無刑罰過苛疑慮，就此部分亦無適用刑法第59條酌減其 刑之餘地。
八、檢察官移送本院併辦部分（臺灣臺中地方檢察署112年度偵 字第14306號），與業經記明於起訴事實之被告意圖販賣而 持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行（即犯罪事實一） 屬事實上同一案件，此經檢察官移送併辦意旨書載述甚明（ 詳參本院卷第67至69頁），本為起訴效力所及，本院自應併 予審理。
肆、部分撤銷改判、部分維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告就犯罪事實一部分涉犯意圖販賣而 持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪之事證明確，適用毒 品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項、第17條第2項、 第19條第1項、刑法第11條、第28條、第55條前段、第38條 之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告不思守法自制，為賺取不法利益，竟鋌而走險欲販 賣毒品果汁包予他人施用，而毒品果汁包多以年輕族群為主 要販賣對象，嚴重影響我國未來之生產力及競爭力，且足使 施用者因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品而
衍生其他犯罪，危害社會治安及國民健康甚鉅，殊值非難； 並考量被告於本案意圖販賣而持有毒品之數量尚非甚鉅，其 情節與一般大盤、中盤毒梟有間，再參以其犯後自白情形， 兼衡被告之學經歷、家庭生活經濟情況等一切情狀，就被告 所涉犯罪事實一部分，量處如附表三編號1主文欄所示之刑 。並就沒收部分，說明扣案如附表一編號1所示之手機，為 被告與洪○○聯繫開車送交毒品所用之物，業據被告供述明確 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。 又被告就犯罪事實一部分之犯罪所得，為其所取得之車資20 0元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 又扣案如附表二所示之物，固係被告就犯罪事實一部分所使 用之車輛，然該車車主實際上為被告之母親王良娟，有該車 之行照影本附卷可稽，堪信該車僅係供被告前往犯罪現場之 交通工具，且業經警方發還予被告之父親林耀真，有贓物認 領保管單可查，爰不予宣告沒收。至扣案如附表一編號2所 示之物，固為被告所有，然卷內無證據證明與被告本案犯行 有關，爰不予宣告沒收。經核原審就此部分業已詳予說明認 定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適。
二、原審另認被告就犯罪事實二部分犯販賣第三級毒品罪之事證 明確而予論科，固非無見。惟查：原判決僅以被告於警詢及 偵訊時曾自白販賣第三級毒品予王○○，並參酌第三級毒品愷 他命價格不低，以被告之收入情形而言，應無可能免費提供 愷他命予王○○施用等情，作為論斷被告成立販賣第三級毒品 罪之依憑（詳參原判決第6至7頁）；惟購毒者即證人王○○於 偵審期間歷次證述其取得愷他命之過程，均一再強調被告係 無償提供愷他命而無意收取對價，從未敘及被告有何約定價 金或從中牟取價差或量差之意圖，原判決對此有利於被告之 關鍵情節恝置不論，卻以前述市場價格及個人資力等外部因 素，作為被告偵查期間自白之唯一補強證據，已嫌薄弱，實 非允洽。則原判決就此部分未能詳加勾稽卷內相關事證，遽 依公訴意旨所認定之起訴事實，依毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪予以論科，認事用法難謂允洽， 自有可議。
三、被告上訴意旨略以：被告就犯罪事實一部分均自白並坦承犯 行，惟請斟酌被告僅係受洪○○所託，代轉交包裹予康○○，其 所為在法律適用上應屬幫助犯，並請考量被告是在轉交時發 現包裹內容物，依刑法第59條酌減其刑，如符合緩刑條件， 並請宣告緩刑。就犯罪事實二部分，被告與王○○友情深厚，
在王○○情緒不穩時無償提供毒品，並無販賣意圖，且依證人 王○○之證述，亦可證明其等2人係合意為無償贈與，被告並 無販賣第三級毒品予王○○之主觀犯意，原判決就此部分卻以 販賣第三級毒品罪處以重刑，實屬誤會，請撤銷原判決並改 依轉讓毒品罪論處等語。
四、惟查：按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為 事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準 據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段， 遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高 法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。原審就犯罪 事實一部分，既已注意適用刑法第57條之規定，就被告所涉 意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪之量刑事 由詳為審酌並敘明理由，且適用毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑，已無輕重失衡之情形，自不得遽指原 判決就此部分所為量刑有何失諸過重情事。且關於被告就此 部分應屬共同正犯而非幫助犯，及本案並不存在刑罰過苛、 情堪憫恕之刑法第59條酌減其刑事由等情，均經本院逐一論