臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第805號
上 訴 人
即 被 告 徐子翔
選任辯護人 吳典哲律師
黃慧敏律師（112年5月17日解除委任）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院111年度訴字第390號中華民國112年1月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第5272、6340號
；併辦案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第6534號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。 ㈡本案係由被告徐子翔檢附理由提起上訴，檢察官則未於法定 期間內上訴；而依被告提出之上訴理由狀及於本院當庭供述 之內容，已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷 第13至15、48、90至91頁），並未對原判決所認定之犯罪事 實、罪名、沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服， 參諸前揭說明，本院僅就原判決所宣告之「刑」有無違法不 當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既 與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非 本院所得論究，合先敘明。
二、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名 ㈠原判決認定之犯罪事實
徐子翔、郭佳俊（業經原審判處有期徒刑2年10月確定）均 明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，不得非法持有、栽種、製造，竟共同基於意圖製 造而栽種第二級毒品大麻之犯意聯絡，由徐子翔，受通訊軟 體telegram（下稱「telegram」）暱稱「吳」之身分不詳男 子（下稱「吳」，由臺灣南投地方檢察署另案追查中）指示 以每個月新臺幣（下同）1萬6,000元，於民國000年0月00日 間，承租南投縣○○鎮○○路0段000巷00號透天民宅（下稱成功 路民宅），作為栽種大麻植株之場所。復由郭佳俊以每顆約 300至500元代價，透過telegram群組向不明賣家購入100餘 顆大麻種子，於111年6、7月間前往成功路民宅勘查，同時 攜入大麻植株4株及上開大麻種子，並提供種植大麻所需之 發泡石、生根劑、種植架等用具。於111年7月底開始，由郭
佳俊以剪刀將攜入之大麻植株剪下部分枝葉施以扦插技術種 植（使枝葉獨立生根形成新株，俗稱「克隆」），大麻種子 則泡水作為發芽繁殖之用，並調配營養劑使大麻種子易於發 芽。由徐子翔擔任幫手，輔助調配營養液、搭設植栽棚架、 燈具等工作，並將大麻植株生長及繁殖情形以telegram回報 「吳」，預計於大麻收成後由「吳」交付徐子翔8至10萬元 酬勞。嗣經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南 投縣調查站持本院搜索票至成功路民宅搜索，當場查獲，並 扣得如附表所示之物。
㈡原判決認定之罪名及法律適用
⑴核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供 製造毒品之用而栽種大麻罪；被告因栽種而持有大麻種子 之低度行為，為栽種大麻之高度行為吸收，不另論罪。 ⑵被告與郭佳俊、「吳」，具有犯意聯絡、行為分擔，依刑 法第28條之規定，應論以共同正犯。
三、本院駁回上訴之說明
㈠被告上訴意旨雖以其為警查獲後已供出本案毒品上手，應依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語。惟就何種犯 罪及何種情狀得以減輕其刑，為刑事政策之選擇，屬立法形 成自由之範疇，司法應予尊重。毒品危害防制條例第17條第 1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例 第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在 其列，既屬立法政策之決定，法院自無類推適用減免其刑餘 地（最高法院108年度台上字第295號、107年度台上字第243 8號判決、111年度台上字第5610號意旨參照）。又意圖製造 毒品之用而栽種大麻罪，大多數案件只須於行為人栽種之處 所查獲，即足以認定其犯罪，並有效斷絕毒品供給，杜絕毒 品氾濫，則立法者基於偵審成本等因素考量，不特別將犯該 罪，供出大麻種子來源，因而查獲其他正犯或共犯納入減免 其刑規定之列，而僅以刑法第57條犯罪後態度予以審酌，其 差別待遇尚無明顯不合理之處，並不違反憲法平等原則（最 高法院111年度台上字第5610號意旨參照）。本件被告係犯 毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽 種大麻罪，故即令其有供出上游共犯，惟毒品危害防制條例 第17條第1項之規定，業已明定限於犯上開之罪始有適用， 依上開說明，並參照明示其一、排斥其他之法理，立法者顯 然有意排除毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒 品之用而栽種大麻罪之適用，是被告主張本件應適用上開規
定減輕其刑云云，尚屬無據。
㈡另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當。原審就本案量刑已以被告之責任為基礎，審酌本案栽種大麻之數量、規模、分工模式、受「吳」指示之犯罪動機，及被告智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況、前無犯罪紀錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，經核其認事用法並無違誤，並已依刑法第59條規定酌減其刑及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，是被告提起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張桂芳、高詣峰提起公訴暨移送併辦，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日