臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第656號
上 訴 人
即 被 告 王圳順
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度訴緝字第198號中華民國112年1月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第1954號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王圳順明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品 海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國105年5月10日至 107年1月21日凌晨1時28分間之某日時，在其位於臺中市南 區忠明南路之租屋處，向真實姓名年籍不詳之成年人，取得 第一級毒品海洛因1包而非法持有之，嗣因另案遭通緝，於1 07年1月21日凌晨1時28分許，在臺中市○○區○○路0段000巷口 ，為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重17.75公 克，驗餘淨重17.73公克，純度82.1%，純質淨重14.57公克 ），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認
該傳聞證據之證據能力。本判決下列所引用以認定被告犯罪 事實之供述及非供述證據，檢察官與被告於本院準備程序時 均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而 本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告王圳順雖坦承持有上開海洛因為警查獲之事實，惟 辯稱：這個東西是很早以前我朋友給我的，我拿回去放在夾 克裡，那一天很冷，我有事情要出去，穿了那件夾克出去， 就被警察查獲了云云。經查：上開犯罪事實，業據被告於原 審審理時坦承不諱（見原審訴緝卷第117、133頁），並有搜 索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、查獲現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室 107年4月20日調科壹字第10723009640號鑑定書、107年度毒 保字第157號扣押物品清單在卷可稽，復有扣案之海洛因1包 （淨重17.75公克，驗餘淨重17.73公克，純度82.1%，純質 淨重14.57公克）可資佐證。而被告於收受朋友交付之上開 海洛因時，其持有之罪即已成立，是其所辯無非係事後卸責 之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。二、論罪科刑
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第11條雖於109年1月15日修 正公布，並於109年7月15日施行生效，然第11條僅修正第1 項、第2項及第7項之規定，該條第3項、第4項並未修正，對 被告即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，合先敘 明。
㈡按毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量 多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評 價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品 罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵 較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供自己施用 而購入，惟因該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所 得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解， 應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量 以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕 認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為 所吸收，方屬允當（最高法院109年度台上字第3153號判決 供參）。且按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告 初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒
、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對 同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有 逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用 毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定 數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處 所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並 無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號 判決可參）。被告於取得純質淨重10公克以上之第一級毒品 海洛因後，雖曾取出少許施用（此部分業經原審不另為公訴 不受理，已確定），然揆諸前揭說明，因其持有第一級毒品 純質淨重10公克以上犯行之不法內涵較高，施用行為不得吸 收持有超過法定數量之毒品行為，自仍應就其持有第一級毒 品純質淨重10公克以上之犯行，予以論罪科刑。 ㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之罪。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，為同條例第17條第1項所明定。被告於警詢、原審及 本院審理時供稱：交付上開海洛因予其之人為「李進程」（ 音）或「林進成」（音)，已歿等語，惟起訴書已記載被告 之毒品來源並未查獲，且被告所稱其毒品來源之人既已死亡 ，即無從查獲。是尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條 第1項之減輕或免除其刑規定。
㈤被告曾於102年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地 方法院分別判處有期徒刑7月、5月，被告提起上訴後，經本 院駁回其上訴，其中施用第二級毒品罪刑部分因不得上訴而 確定，於103年7月29日以易科罰金執行完畢，施用第一級毒 品罪經被告上訴後，亦由最高法院駁回其上訴而確定，嗣上 開二罪刑經本院定其應執行刑為有期徒刑10月確定，被告經 通緝到案而於107年1月21日入監執行，於107年6月20日執行 完畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。 被告本案犯行雖係於上開施用第二級毒品罪刑執行完畢後5 內以內故意再犯，惟起訴書及歷審公訴檢察官就是否符合累 犯及應加重其刑等節，均未指明及舉證，自無從論以累犯及 裁量是否加重其刑，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項 、第18條第1項前段規定，審酌被告明知國家嚴格查緝毒品 ，猶非法持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因，無 視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，並 參酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度、持有毒
品之數量，且兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品 行等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。復說明：㈠扣案之海 洛因1包，鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，淨重17.75公 克，驗餘淨重17.73公克，純度82.1%，純質淨重14.57公克 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月20日調科壹字第 10723009640號鑑定書附卷可查，應依毒品危害防制條例第1 8條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷 燬之。至鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知 。㈡扣案之行動電話3支、電話簿1本，被告於原審審理時供 稱：均與本案無關等語，且並無證據足證為係供本案犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物， 故均不得在本案宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤， 量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判 決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 柯 志 民
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。