臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第188號
上 訴 人
即 被 告 吳正和
選任辯護人 康春田律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地
方法院111年度訴字第458號，中華民國111年12月1日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第2418、2742號
）中「刑（宣告刑）」部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布 、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判 決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或 不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348 條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍 ，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部 分，則不在第二審之審判範圍。
㈡被告與辯護人於本院審理程序中，明確表示僅對原判決之「 刑（宣告刑）」提起上訴（見本院卷第159頁），依前述說 明，本院僅就原判決所宣告之「刑（宣告刑）」部分進行審 理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯 罪事實、罪名、沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院 審理之範圍，先予指明。
二、上訴理由及辯護意旨：
㈠被告上訴稱:原審判太重，我後悔做這件事，112年2月24日準 備程序我沒來，就是因為我不敢面對，年紀大又身體不好， 我唯一希望是死要死在外面，不要死在監獄，但既然做了就 要面對司法，我希望讓我有機會回去為社會服務。 ㈡辯護人為被告辯護稱：被告就犯罪事實不爭執也認罪，只認 為原審科刑太重，被告於原審坦白持有非制式手槍過程及來
源，態度很好也徹底悔悟，判5年以上徒刑有情輕法重之憾 ，被告已經大腸癌4期了，經濟、身體狀況都不好，學歷國 小五年級都沒有畢業，還要照顧自己年邁的母親，請給被告 改過自新的機會，讓他回歸適應社會，原審並無考量這點， 且有值得憫恕之處，以刑法第57、59條酌減其刑。三、法定刑度:
㈠原審認定，被告就原審判決犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例 第12條第4項之非法持有子彈罪。兩罪名為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，從一重以「非法持有非制式手槍罪 」處斷，法定刑度為「處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。」。
㈡原審認定，被告就原審判決犯罪事實二前半段之所為，係犯 刑法第304條第1項之強制罪，法定刑度為「處3年以下有期 徒刑、拘役或9千元以下罰金。」。
㈢原審認定，被告就原審判決犯罪事實二後半段之所為，係犯 刑法第305條之恐嚇危害安全罪，法定刑度為「處2年以下有 期徒刑、拘役或9千元以下罰金。」
四、起訴書並未主張累犯，且原審公訴檢察官於審理期日並未主 張累犯加重，也未就此舉證論告，經原審於刑法第57條量刑 理由中敘述「審酌被告前有違反毒品危害防制條例、竊盜等 案件，經法院分別判處罪刑確定且執行完畢之紀錄（見卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表，又檢察官未就被告有無構成 累犯、或是否加重其刑一事主張或具體指出證明方法，依照 最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定理由， 本院爰不予調查、審斷）」已經就被告的素行加以考量，檢 察官也沒有上訴主張累犯加重，故本院認為原審就不適用累 犯加重之法律適用，可以支持。
五、原審已論述其餘量刑理由「持有之系爭手槍、子彈均屬高度 危險之物品，經政府嚴加管制，非經主管機關許可，任何人 不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟漠視法令禁制，任意 持有具有殺傷力之非制式手槍、子彈，對社會治安及人身安 全所造成之潛在危害非輕；且本案僅因與告訴人存有糾紛， 又眼見告訴人出現在住處附近，竟持系爭手槍強逼告訴人至 其住處談判，更於告訴人不從而逃離現場時，持槍朝告訴人 駕駛之車輛射擊，此等強使他人行無義務之事、恐嚇危害他 人安全之手段激烈，對於他人自由權益、生命身體安全之危 害極大，實應嚴加責難。兼衡被告犯後尚能坦承犯行之態度 ，與持有系爭手槍、子彈之數量及情狀（非制式手槍1枝、 子彈13顆），暨犯罪之動機、目的，自陳國小肄業之智識程
度，現無業，需照顧扶養同住母親之家庭生活狀況，罹患大 腸癌第四期之健康狀況等一切情狀」，❶就非法持有非制式 手槍罪，處有期徒刑5年4月，僅比最低刑度5年，再多4個月 而已，這4個月刑期包含持有13顆子彈的不法內涵，故量刑 僅屬於輕度刑。又諭知併科罰金新臺幣6萬元，僅在最高新 臺幣1000萬元以下刑度的零星刑度而已。又❷就犯強制罪， 處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，而 且被告是以亮出手槍的手段逼迫被害人前往被告住處談判， 手段激烈恐怖，被量處有期徒刑5個月，也屬輕度量刑。又❸ 就犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑7月，以被告對車子開槍 還打中後行李廂之手段，差一點就打中被害人發生生命危險 ，也是從輕量刑了。
六、至於被告過去的素行、學經歷、被告罹患大腸癌第四期、被 告將來的壽命與被刑罰的必要性、被告尚有同住的母親需要 扶養等家庭因素，以及被告未來改過遷善的教化可能性等量 刑因素，僅屬於「行為人刑法」因素，不能佔據太多的決定 因素。因為我國刑法根源德國歐陸及日本等大陸法系，我國 刑法是「行為刑法」，而非「行為人刑法」。況且原審判決 並未定應執行刑，因為被告還有毒品案件有期徒刑5年6月、 5年6月、4月等宣告刑（苗栗地院111年訴字第59號判決、本 院111年度上訴字第2232號判決）可以合併定執行刑，留待 裁定定執行刑時等再一併審酌。
七、綜上，被告上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 其餘不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日