臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第174號
上 訴 人
即 被 告 江浚民
上 訴 人
即 被 告 戴鳳斌
選任辯護人 柯秉志律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 余正榮
上列上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易
字第1679號中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署111年度偵字第28371號；移送併辦案號：同署
111年度偵字第35421、36120、36605號)，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○如其附表一編號3所示加重竊盜罪之宣告刑、沒 收暨其定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表編號3「主文」欄所示之罪，處如附表編號3「主 文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即原判決關於甲○○、戴鳯斌有罪部分及乙○○如 其附表一編號3宣告刑、沒收暨定應執行刑以外部分)。乙○○第二項撤銷改判所處之刑（即本判決附表編號3部分），與 上訴駁回所處之刑（即原判決附表一編號2部分），應執行有 期徒刑拾月。
事實及理由
一、審理範圍之說明：
本案經原審判決後，僅上訴人即被告甲○○、戴鳯斌、乙○○（
下稱被告甲○○、戴鳯斌、乙○○）就其等有罪部分提起上訴， 檢察官及同案被告張天送均未上訴，是本院審理之範圍為原 判決關於被告甲○○、戴鳯斌、乙○○有罪部分，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決除後述關於被告乙○○如 其附表一編號3所示加重竊盜罪之宣告刑、沒收暨其定應執 行刑部分應予撤銷外，其餘部分之認事用法、量刑及没收均 無違法、不當，應予維持，除補充本院勘驗筆錄(本院卷二 第137頁)作為證據，餘均引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由（如附件），並就被告甲○○、戴鳯斌、乙○○辯解不 予採納之理由，補充記載如後。
三、駁回上訴部分
㈠被告甲○○、戴鳯斌、乙○○之辯解、上訴理由 ⒈被告甲○○坦承原判決犯罪事實㈠㈡之竊取丙車及行使變造特種 文書犯行，另①坦承有原判決犯罪事實㈠之竊取乙車行為， 惟主張其係單獨竊取乙車，並非與戴鳯斌、乙○○、張天送等 人結夥3人以上竊盜；②坦承有原判決犯罪事實㈡、㈢㈣之結 夥3人以上竊盜行為，惟主張並未攜帶兇器違犯上開3罪，且 上開㈢部分，並未取得財物，應屬竊盜未遂等語，另主張其 已與原判決犯罪事實㈣之火鍋店被害人和解，且原判決未依 刑法第59條規定酌減其刑，量刑均有過重。
⒉被告戴鳯斌坦承原判決犯罪事實之加重竊盜犯行，另①否認 有原判決犯罪事實㈠之結夥3人以上竊取乙車行為，主張係 被告甲○○單獨竊取該車，其並未把風，與之無關；②坦承有 原判決犯罪事實㈡、㈢㈣之結夥3人以上毀越門窗竊盜行為， 惟主張其均係以L型籐棍震開店家之玻璃窗、玻璃門，並非 攜帶兇器違犯，且上開㈢部分，並未取得財物，應屬竊盜未 遂等語，另主張其已與原判決犯罪事實㈣火鍋店被害人和解 ，且其並未構成累犯，原判決依刑法第47條第1項規定加重 其刑有誤，量刑均有過重。
⒊被告乙○○於原審坦承原判決犯罪事實㈠㈡全部犯行，上訴後於 本院否認犯罪事實㈠之結夥3人以上竊盜乙車犯行，主張係 被告甲○○單獨竊取該車，與之無關，另雖坦承有原判決犯罪 事實㈡之結夥3人以上毀越門窗竊盜行為，惟主張並非攜帶 兇器違犯等語，另主張本案係因其檢舉而破案，且其應有自 首減刑規定之適用。
㈡犯罪事實㈠係由甲○○、戴鳯斌、乙○○、張天送結夥3人以上竊 取之認定
⒈原審經合法調查後，依憑被告甲○○警詢供述、被告乙○○警詢 、偵查供述、證人即共同正犯張天送警詢之證述，以及綜合
卷附監視器照片、犯案前、後、過程及逃逸路線圖、戴鳯斌 駕駛之A車、張天送駕之B車、乙車車行紀錄之證據資料，所 獲致A車、B車於朝馬路與朝富一街會合後，A車車上之人下 車轉乘B車，而後B車前往乙車遭竊現場，乙車遭竊後即搭載 甲○○、乙○○、張天送、己○○前往SUBWAY中清天津店行竊後， 再行棄置乙車等情形，本於調查所得心證，定其取捨，認定 先竊車、再行竊SUBWAY中清天津店，顯係在被告甲○○、戴鳯 斌、乙○○、張天送4人行竊店家犯罪計畫中，其間縱未明示 ，或僅有一人下手實施，相互間既有默示之合致，仍應成立 共同正犯（詳原判決第6頁第26行至第8頁第25行之說明)， 所為論斷，核與卷內證據資料相符，於法並無違誤。 ⒉被告甲○○、乙○○、己○○雖以前詞為辯，被告乙○○並反於其於 警詢、偵查、原審所為認罪之表示，於本院證稱 ：（問： 你們那一天是怎麼過去SUBWAY的？)就張天送打電話給我說 要不要快樂一下，要找我出去施打毒品，他跟甲○○就來載我 ，我們一起來台中購買毒品，己○○是我們購買毒品完以後， 我才打給己○○叫他出來聊天；111年6月20日那一天來台中有 先買到毒品，在重劃區小公園我們3個去上廁所施打毒品， 己○○在外面，施打完毒品，我們4個人在聊天，看見甲○○走 起來，走路的樣子好像施打毒品過量很茫的樣子，我們3個 就不理他，以為他要去上廁所還是到處逛逛，過了一個鐘頭 以後，他來電說叫我們隔幾條馬路過去，他在那邊等我們； 甲○○去偷車子我們其他3個人都不知道，他根本沒有帶任何 偷車工具，就來電叫我們過去，叫我們上車，我們才臨時起 意一起去中清店竊盜等語（本院卷一第536-541頁）。惟被 告甲○○就此於本院則係證稱：當天是我跟張天送、乙○○原本 要下台中買毒品，可是張天送的錢不夠，然後臨時我就決定 做個案，做些錢，所以到台中我是先下車，就直接偷了一台 車，大概1、2個小時，然後我打電話給張天送，叫他們過來 ，在一個地方我也忘記路名，然後他們才上車，我告訴他們 說這台車是偷來的，然後才找他們一起去做案；事前對偷車 是沒有計畫，沒有講好要去偷這一輛，他們那時候還不知情 ；我在半路，就說我有事情先下車，然後就走了，後來我偷 到車子，打電話給張天送，然後那個時候張天送、乙○○有上 車，己○○那時候也在；張天送大概能猜出來我是去偷車，因 為在路上的時候，就講說錢可能不夠，可能我們要去作案等 語（本院卷一第516-526頁)，意指當日其係與張天送、乙○○ 南下臺中欲購買毒品，因錢不夠，乃自行決定偷車用以犯案 ，以籌措購毒款項，除與甲○○自己於警詢所證：己○○是6月2 0日透過乙○○向我提議，問我是否要參與他的竊盜犯罪行為
，我答應後就和乙○○一起坐張天送開的B車下來臺中跟己○○ 會合後，一起前往犯案，偷乙車是因為要用贓車前往犯案， 是己○○要我去偷的，他說這樣比較不會被警方查獲等語全然 不符，亦明顯與乙○○上開於本院所證其等係於重劃區公園廁 所施用完毒品後，甲○○始自行離開去偷車之情節完全不同， 甲○○、乙○○上開於本院所證，顯係臨訟自行杜撰，全無可信 ，被告3人此部分所辯並無可採。
㈢被告甲○○、乙○○、己○○雖均辯稱，原判決犯罪事實㈡犯行， 被告己○○係使用L型籐條撬開門鎖云云，另被告甲○○、戴鳯 斌亦辯稱其等就原審判決犯罪事實㈢㈣犯行，亦均以被告戴 鳯斌係使用L型籐條作為工具等語為辯。惟原判決就前者已 敘明：「被告己○○於警詢時供稱：行竊SUBWAY中清天津店是 一個人在車上等，其餘三人進入店內行竊，我使用螺絲起子 將窗戶撬開，再由穿黃色雨衣之共犯爬窗進入店內，然後他 把旁邊鐵門打開讓我們另外2人進入偷錢，我們3人就去櫃檯 下面把裝錢的鐵盒子拿走，還順手拿走收銀機錢櫃的錢等語 （見111偵28371卷第307至316頁），於偵查中供稱：6月20 日我用螺絲起子把玻璃門打開，張天送跳進去，把側門打開 讓我跟乙○○進去，甲○○負責駕車，我們搬走收銀機下面鐵盒 ，坐上甲○○駕駛的車輛離開等語（見111偵28371卷第451至4 56頁），於法官訊問時供稱：這一次我用拔釘器打開窗戶， 張天送先爬進去開側門讓我跟乙○○進去，保險箱是乙○○及張 天送搬的，我拿收銀機等語（見本院111聲羈312卷第45至49 頁），於本院審理時卻改稱係使用L型藤條撬開門鎖，所辯 顯有可疑之處。再者，被告張天送於警詢時供稱：到SUBWAY 中清天津店，阿斌（即己○○）用拔釘器開窗，我先進去開門 讓阿斌、古錐（即乙○○）進入，我們用拔釘器把保險箱翹起 來抱走，小江都沒下車等語（見111偵28371卷第143至151頁 ），核與卷附監視器截圖照片，明顯可看到身著黃色雨衣犯 嫌手中所持物品為細長金屬物（見111他4778卷二第112頁） ，與被告己○○所辯稱L型藤條，於外觀上有明顯差異，再衡 酌經驗法則，藤條為柔韌富有彈性物品，如持以撬開窗框， 較之二者間強度，於實行上顯有困難，甚有藤條斷裂仍未能 達成目的之可能，而監視器截圖照片所示被告己○○等撬開SU BWAY中清天津店窗戶之過程順利、需時短暫（見111他4778 卷二第111至112頁），所呈情狀與持藤條撬開窗戶有明顯不 同，與持螺絲起子或拔釘器撬開窗戶情狀較為吻合，被告己 ○○所辯顯不可採。而螺絲起子或拔釘器為金屬材質，足供撬 開窗框，堪認質地堅硬，若持以攻擊他人，在客觀上足對人 之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，屬兇器無訛。」
等語明確，另就後者亦以：被告己○○於偵查供稱：我們三人 破壞鐵門進去五金行，拿螺絲起子破壞，也是用螺絲起子把 千葉鐵門打開進去等語（111偵28371卷第451至456頁），於 原審卻改稱係使用L型藤條撬開門鎖，所辯顯有可疑之處， 另被告張天送於警詢供稱：當時我們是使用鐵撬破壞千葉火 鍋大門後進入行竊，我們用鐵鍬將保險箱、收銀機敲開後， 於車內將財物取走等語（111偵28371卷第179至185頁），於 原審供稱：我手上有拿一隻鐵撬等語（原審卷二第15頁）， 核與卷附監視器畫面所見，進入千葉火鍋文心店之犯嫌手持 有約成人前臂長、堅硬、長型物品（111他4778卷二第180頁 ），與己○○所辯稱L型藤條，於外觀上有明顯差異，……，且 監視器截圖照片所示被告己○○等撬開千葉火鍋文心店大門之 過程順利、需時短暫（111他4778卷二第179至180頁），所 呈情狀與持藤條撬開大門有明顯不同，與持鐵撬撬開大門情 狀較為吻合，被告己○○所辯顯不可採等語。原審所為上開認 定，與被告戴鳯斌、證人張天送警詢、偵查之供證述相符， 且合乎經驗法則、論理法則，被告等人上訴猶以前詞否認此 部分犯罪，顯無可採。至被告戴鳯斌雖以原審既就犯罪事實 部分採取其供述，認定係以木棍撬開窗戶進入店內，何以 於犯罪事實㈡、㈢㈣部分卻為不同之認定，顯有矛盾等語。 惟原審就被告戴鳯斌犯罪事實犯行為上開認定，係因依卷 附現場監視器畫面截圖，難以辨認己○○或「廖少卿」有持拔 釘器或鐵撬行竊情形，復因該犯罪事實告訴人丙○○證稱店內 窗戶係遭向內推擠而門栓錯位之情形，不能排除係以木棍對 窗戶加以作用力所造成，基於有疑惟利被告原則，乃作上開 有利己○○之認定，其個案證據、情節顯與犯罪事實㈡、㈢㈣ 之情形不同，無從比附援引，被告戴鳯斌此部分所辯，亦無 理由。
㈣被告甲○○、戴鳯斌雖辯稱其等就原審判決犯罪事實㈢即至振 宇五金青海店竊盜部分，並未竊得財物，應屬未遂云云。惟 其等就此部分犯行，有與同案被告張天送共同取走保險箱上 鐵盒子乙情，業經證人即振宇五金青海店店長戊○○於警詢證 稱：竊賊於111年6月25日3時53分開車至振宇五金(店址：台 中市○○區○○里○○路○段000號）旁停車 場，共3人入內行竊， 他們將1樓員工休息室内之保險箱搬走，但該保險箱内確定 並無財物，初估損失為2 萬元，他們並使用店内商品推車搬 運保險箱至自小客上後，並遺留推車在現場等語（111他477 8卷二第12頁)，核與被告戴鳯斌於偵查供稱：111年6月25日 上午4時01分，在臺中市○○區○○路○段000 號振宇五金行竊我 有參與；我們三人破壞鐵門進去，拿螺絲起子破壞，竊得保
險箱上面的鐵盒，裡面沒有金錢，鐵盒他們拿去丟掉了等語 （111偵28371卷第453-454頁），被告甲○○於偵查供稱：111 年6月25日當天先到西屯區青海路一段151號振宇五金行竊取 保險箱，我沒有進去偷，我負責開車，竊得之保險箱内沒有 金錢等語（同上卷第117頁)，以及證人張天送於偵查證稱： 6月25日當天我們先去西屯區青海路一段振宇五金偷竊，三 人去，甲○○也是開偷來的4988車輛去偷，這天是偷保險箱， 但裡面沒有錢等語（同上卷第298頁)，且觀之卷附振宇五金 青海店竊盜案監視器錄影畫面擷取照片，被告戴鳯斌、張天 送等人確有竊取保險箱將之放置在手推車上離開之情形（同 上卷第540-542頁)，所辯未取得財物云云，與客觀之證據不 符，顯無可採。
㈤關於裁判確定後犯數罪，二以上徒刑之執行（非屬合併處罰 範圍），應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立 執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項 規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後 殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則 假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於 甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙 罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執 行完畢之效力。且二以上徒刑之執行，本係得各別獨立執行 之刑，對刑法第47條累犯規定之解釋，倘其中甲罪徒刑已執 行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中 假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯 之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑 事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議㈡意旨參照） 。查被告己○○前因竊盜案件，經原審法院判處刑前強制工作 、有期徒刑7年2月，經本院駁回上訴確定，於100年6月7日 入監執行，於104年6月18日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假 釋，殘刑1年9月17日於105年4月19日起算，至107年1月13日 執行完畢，並與其假釋中另犯之竊盜案件，接續執行有期徒 刑5年，而於110年5月31日再假釋出監等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，復經檢察官於法院審理時，就 被告戴鳯斌構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之 事項，有所主張並具體指出證明方法，而被告對於其有上開 有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時 僅稱忘記了等語，並未表示爭執(本院卷二第146頁)，核與 上開前案紀錄表一致，是被告戴鳯斌於107年1月13日殘刑部 分受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，依上開說明，已構成累犯。審酌被告於上開殘刑執
行完畢，並於110年5月31日再因假釋出監後1年即故意再犯 本案罪質相同之罪，顯見其不知記取教訓，前罪之執行並無 顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重， 不致生被告戴鳯斌所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其 人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則 ，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，原審依刑法第47條 第1項規定對之加重其刑，並無違法、不當。至被告戴鳯斌 於本院雖主張其係110 年5 月31日假釋出監，殘刑計算中， 並沒有執行完畢，現正執行撤銷假釋殘刑，應該不算累犯等 語，惟其所稱目前正在執行之撤銷假釋之殘刑，係110 年5 月31日假釋之殘刑，與本案上開所認定之殘刑執行完畢情形 ，係104年6月18日假釋之殘刑並不相同，被告戴鳯斌以前詞 主張其於本案並未構成累犯，應有誤會。
㈥被告乙○○雖於原審陳稱：我在被逮捕前10天（約111年6月20 日左右），有用公共電話打去新北市刑大二隊跟王俊然警員 報告案情等語（原審卷一第377-378頁），然經原審及本院 函詢新北市政府警察局刑事警察大隊，函覆稱：乙○○並未於 電話中詳實說明所涉竊盜案之事由，故本大隊警員告知余民 欲報案或自首，需親自至警察機關製作筆錄始有法律效力， 惟余民事後均未至本大隊報案或說明涉嫌竊盜案之案 情， 故無法著手實施偵辦，也未將此一事登入工作紀錄薄及保留 電話錄音等語，有該大隊111年10月31日新北警刑二字第111 4548590號函暨附件職務報告、112年3月13日新北警刑二字 第1124451973號函可參（原審卷一第481-486頁；本院卷一 第311頁），被告乙○○自不符合刑法自首之要件，甚為明確 。至被告乙○○雖另主張此部分犯行係因其檢舉而破案等語， 並請求傳喚證人王俊然警員作證。惟審之原審判決犯罪事實 於111年6月20日發生後，警方已調取現場監視器畫面分析 ，鎖定戴鳯斌、張天送涉案，並於翌日即報請檢察官指揮偵 辦，有臺中市政府警察局第二分局函、偵查報告書可參（11 1他4778卷一第5-11頁)可參，被告乙○○上開所指顯有誤會， 亦與實情不符，無從於量刑上為有利之認定，亦無調查之必 要，併予指明。
㈦刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用。被告甲○○本案所為竊盜等 犯行，恣意侵犯被害人財產權，其竊取車輛作為其他竊盜犯 行之交通工具，以及懸掛變造之車牌，均意在規避查緝， 且加重竊盜罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併 科50萬元以下罰金，本案並無任何情輕法重、刑罰過苛之特
殊情事，顯不足以引起一般人普遍之同情，並無適用刑法第 59條酌減其刑規定之餘地，被告甲○○上訴此部分主張，亦顯 無理由。
㈧量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法或不當。查原判決就被告甲○○、戴鳯斌，以及被 告乙○○原判決附表一編號2部分犯行，已以被告等之責任為 基礎，注意適用刑法第57條規定，就量刑刑度詳為審酌並敘 明理由，就被告3人所犯之加重竊盜罪，於法定本刑為6月以 上5年以下有期徒刑，且被告戴鳯斌有累犯加重事由，依其 等參與情節、前科素行、犯罪所得等情狀，分別量處有期徒 刑7月至1年不等之刑度，另就被告甲○○單獨竊取丙車以及行 使變造特種文書部分，各量處有期徒刑2月、拘役55日，均 無過重之情，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限 ，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形，被告3 人上訴主張原審此部分量刑過重，均無理由。至被告甲○○、 己○○與千葉火鍋文心店雖於原審達成調解，被告甲○○於本院 亦與香港商艾羅伊斯有限公司臺灣分公司(即SUBWAY中清天 津店)成立調解，有原審、本院調解筆錄在卷可參（原審卷 二第91-92頁；本院卷二第99-100頁)，惟其等並未依調解內 容履行，業據被告甲○○、己○○供承在卷（本院卷二第148頁) ，並有本院公務電話紀錄可參（本院卷二第
165頁)，均無從為有利於其2人量刑之認定，併予敘明。 ㈨綜上所述，被告3人以前詞否認犯罪，係對於原判決已說明事 項及屬採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價 ，尚難採憑。另被告甲○○主張其應有刑法第59條酌減其刑規 定適用、被告戴鳯斌指摘原審依累犯規定加重其刑不當、被 告乙○○主張其符合自首之要件，均無理由，亦如前述，另其 等指摘原審判決此部分量刑過重，亦無理由，應予駁回其等 此部分之上訴。
四、撤銷原審部分判決及自為判決之理由
㈠原審法院以被告乙○○犯如其附表一編號3之加重竊盜罪罪證明 確，量處有期徒刑8月，並為相關犯罪所得之沒收、追徵， 固非無見。然乙○○上訴後，於本院與原判決附表一編號3被 害人香港商艾羅伊斯有限公司臺灣分公司(即SUBWAY中清天 津店)成立調解，並已賠償2萬元，有本院調解筆錄、轉帳交 易明細表在卷可參（本院卷二第99-100、155頁)，是乙○○此 部分之犯後態度、量刑基礎均有變更，並影響犯罪所得之沒 收，原審未及審酌上情，即有未洽，乙○○上訴指摘原審此部
分量刑過重，非無理由。原判決此部分既有上述可議之處， 即屬無可維持，應由本院將原判決關於乙○○附表一編號3部 分之宣告刑、沒收（含追徵）部分均撤銷改判，則原判決關 於乙○○之定應執行刑亦失所依附，應一併撤銷之。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○前有違反肅清煙毒 條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、竊盜、贓物 、偽造文書等科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可佐，素行不佳；其不思以正當途徑獲取所需，為圖 一己之私，恣意竊取他人財物，漠視他人財產法益，法紀觀 念薄弱，並兼衡其於本院否認攜帶兇器違犯，惟與被害人成 立調解並賠償損害之犯後態度，及所竊取財物之價值、行竊 手段，暨被告乙○○自陳國中畢業之智識程度，從事工地粗工 ，月收入約2、3萬元，沒有未成年子女需扶養，不用扶養父 母之家庭生活、經濟狀況（原審卷二第69頁；本院卷二第14 8-149頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並審酌 乙○○原審附表一編號2、本判決附表編號3行為，係於111年6 月20日同一日所為，時間密接，同為侵害財產法益，並非侵 害不可代替或不可回復性之個人法益，並參諸刑法第51條第 5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及乙○○參 與情節及被害人所受財產損失等情況，與上訴駁回之原審附 表一編號2部分，定其應執行刑如主文第4項所示。又被告乙 ○○雖於5年以內未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，並 經本院判處應執行有期徒刑10月，且有與被害人調解賠償損 害情形，惟審酌其前有多次竊盜、贓物等犯行，有上開前案 紀錄表可參，因認本案並無暫不執行其刑為適當之情形，不 宜給予緩刑之寬典。
㈢被告乙○○與同案被告甲○○等4人就犯罪事實㈡所竊得之財物為 8萬5189元、收銀機、保險箱，為其等犯罪所得，其中保險 箱業經發還丙○○，有贓物認領保管單在卷可參（111偵36120 卷第265頁），爰不宣告沒收。另收銀機部分雖未發還被害 人，然無從藉由剝奪其所有預防並遏止犯罪，故認欠缺刑法 上之重要性，而無沒收之必要，不予宣告沒收。另就所竊得 現金部分，乙○○雖於原審供稱僅分得1萬6500元等語（原審 卷一第375-378頁），然被告甲○○、己○○、張天送於原審均 供稱所竊得金額係由4人平均分配，卷內復無證據資料證明4 人實際分配狀況，爰就上開竊得金額平均分配其等4人，則 乙○○此部分之犯罪所得為2萬1297元（計算式：851894=212 97.25，小數點以下無條件捨去），經扣除已賠償返還被害 人之2萬元，所餘1,297元應於其主文罪刑項下宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖志國提起公訴、移送併辦，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍 法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日附表
編號 主文 對應犯罪事實 備註 1 己○○共同犯毀越門窗竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬捌仟玖佰壹拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(原審判決主文) 原判決犯罪事實 起訴書犯罪事實㈠ 2 己○○犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。 (原審判決主文) 原判決犯罪事實㈠ 起訴書犯罪事實㈡前段 甲○○犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑捌月。 (原審判決主文) 乙○○犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑柒月。 (原審判決主文) 3 己○○犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬壹仟貳佰玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (原審判決主文) 原判決犯罪事實㈡ 起訴書犯罪事實㈡後段 甲○○犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，處有期徒刑拾壹月。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬壹仟貳佰玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (原審判決主文) 乙○○犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 (原審判決主文) 原判決犯罪事實㈠ 起訴書犯罪事實㈢前段 5 甲○○犯行使變造特種文書罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 (原審判決主文) 原判決犯罪事實㈡ 起訴書犯罪事實㈢中段 6 己○○犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。 (原審判決主文) 原判決犯罪事實㈢ 起訴書犯罪事實㈢後段 甲○○犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，處有期徒刑捌月。 (原審判決主文) 7 己○○犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (原審判決主文) 原判決犯罪事實㈣ 起訴書犯罪事實㈣ 甲○○犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，處有期徒刑玖月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (原審判決主文)
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