臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2629號
上 訴 人
即 被 告 林鶴庭
選任辯護人 蕭啓訓律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 林駿祐
選任辯護人 張繼圃律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
110年度訴字第2132號中華民國111年8月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13405號、第13406號
、第14951號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表一編號1至2所示之罪，各處如附表一編號1至2「主文」欄所示之刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑陸年陸月。丁○○犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2「主文」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體LI NE（下稱LINE）暱稱「Brandon_布蘭登」與己○○［LINE暱稱 「小秉」］約定毒品交易事宜後，於民國109年9月18日晚上1 1、12時左右（起訴書誤載為109年7、8月間某日；原判決誤 載為9月17日凌晨0時許），在臺中市○區○○街00巷0號外，以 新臺幣（下同）3200元之價格販賣並交付第二級毒品甲基安 非他命1包予己○○，並收受己○○交付之購毒價金3200元，而 完成交易。
二、丁○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於110年3月20日21 時15分許，以LINE暱稱「UN」與劉晏麟［LINE暱稱「劉晏麟 （史迪奇）」］議妥以3500元之價格販賣第二級毒品甲基安 非他命，並約定在臺中市○○區○○路0段000號0樓之0劉晏麟向 邱冠麒借住之居所進行交易，丁○○遂要求丙○○搭載其前往， 丙○○即基於幫助丁○○販賣第二級毒品營利之犯意，騎乘車牌 號碼000-0000號普通重型機車搭載丁○○前往上開約定地點， 在場之邱冠麒詢問劉晏麟交易價格後，即將3500元現金交予
劉晏麟，丁○○遂於同日22時21分許，在上開劉晏麟住處內， 販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予劉晏麟，並收取 劉晏麟交付之購毒價金3500元，而完成交易。丙○○則幫助丁 ○○販賣第二級毒品既遂。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、證人己○○、邱冠騏、劉晏麟及同案被告丁○○於警詢所為之陳 述，係屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據， 經被告丙○○及辯護人爭執其證據能力，而證人己○○、邱冠騏 、劉晏麟及同案被告丁○○業於偵查中、原審審理時到庭作證 ，並無傳聞法則例外之適用，應認證人己○○、邱冠騏、劉晏 麟及同案被告丁○○於警詢之陳述，對被告丙○○並無證據能力 。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。除上開關於被告丙○○之證據能力判斷以外 ，本判決所引用被告2人以外之人於審判外之供述證據及非 供述證據，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序 時均不爭執其證據能力，且於本院審判期日亦未聲明異議， 本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丁○○對於上開犯罪事實坦承不諱；另訊據被告丙○○ ①就犯罪事實一固坦承有交付第二級毒品甲基安非他命予證 人即購毒者己○○，並向證人己○○收取3200元，惟矢口否認有 何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我僅係幫忙調貨而構成轉讓 ，沒有獲取任何利益云云；②就犯罪事實二坦承有搭載被告 丁○○前往交易毒品現場，惟矢口否認上開犯行，辯稱：我不 知道丁○○要做什麼事云云。經查：
㈠犯罪事實一部分：
⒈被告丙○○以LINE暱稱「Brandon_布蘭登」與證人即購毒者己○ ○（LINE暱稱「小秉」）聯繫後，於犯罪事實一所載時間、
地點交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人己○○，並向證 人己○○收取3200元之事實，業據被告丙○○於原審審理時供陳 在卷（見原審卷二第57頁），核與證人己○○於偵查中具結證 稱：曾有1次在臺中市○區○○街00巷0號附近，以3200元向「 布蘭登」購買1公克甲基安非他命，時間是000年00月間，是 晚上11、12點左右，我是向「布蘭登」購買毒品，錢交給「 布蘭登」等語（見偵字第14951號第251、253頁），及於原 審審理時具結證稱：我透過交友軟體Grindr認識被告丙○○， 後來就換用LINE聯繫，被告丙○○之LINE暱稱為「布蘭登」。 我與被告丙○○只見過2次面，第1次去他家、第2次就是購買 第二級毒品甲基安非他命，我的毒品來源不固定，但我僅有 跟被告丙○○買過1次毒品，該次交易時間是晚上11點多，在 臺中市中區平等街附近巷口，價金為3200元，我確定有交付 價金給被告丙○○，我們在通訊軟體上已經溝通完交易事項， 當天就是一手交錢、一手交貨，之後就各自離開等語（見原 審卷一第319-333頁），概屬相符，並有蒐證照片（臺中市○ 區○○街00巷0號街景照片、被告丙○○之LINE暱稱「Brandon_ 布蘭登」主頁照片、證人己○○之LINE暱稱「小秉」主頁照片 ）及車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000號普通重型機車 ，車主為被告丙○○）各1份在卷可稽（見他卷第79-85頁、第 147頁；偵字第13406號卷第109頁、第129頁）。 ⒉證人己○○雖就交易日期之證述前後不一，惟此乃因時隔較久 或記憶模糊等因素所致。而依被告丙○○所提其與己○○於109 年9月18日晚上之對話紀錄(見本院2629號卷第53至56頁）， 顯示有：
「己○○：想請問你，現在有辦法幫我問到東西嗎？想調 （晚上9:30）
丙○○：你要多少（晚上9:42）
己○○：一克多少（晚上9:44）
丙○○：你之前都拿多少 因為現在很貴(晚上9:47） 怕你會覺得貴(晚上9:48）
己○○：0000-0000都有(晚上9:49） 丙○○：目前價格是這樣沒錯(晚上9:49） 己○○：恩恩(晚上9:50） 你們有要拿嗎(晚上9:51） 丙○○：在考慮(晚上9:51）
己○○：恩(晚上9:51）
丙○○：那你要拿多少 1-2？(晚上9:52） 己○○：1(晚上9:52）
丙○○：嗯(晚上9:52）
己○○：你們呢(晚上9:53）
丙○○：不一定 現在問到 3200或3500(晚上9:56） 己○○：恩恩(晚上9:57）
丙○○：所以你確定要嗎？(晚上9:57） 己○○：一起拿看是否便宜 恩(晚上9:57） 現在時間也有點晚了，你們決定好~我去找你們 (晚上10:00）
丙○○：不能玩哦(晚上10:01）」 而證人己○○業於原審審理時證稱：我跟丙○○買過1次甲基安 非他命而已，3200元等語（見原審卷一第330頁）；及於本 院審理時證稱：「（所提示《本院卷》第53頁所示的這個照片 是你在LINE用的照片？）是。」、「（你有使用這個名稱叫 做『大騫』的這個LINE沒有錯？）沒有錯。」、「（所提示第 54頁所示訊息的第一通上面有一個時間是『2020.9.18』，所 以應該是109年9月18日，對嗎？）應該是。」等語，足見上 開對話內容應係證人己○○證稱其向被告丙○○購買甲基安非他 命1次之對話內容。對照證人己○○前開於偵查中及原審審理 時之證述內容，足以認定證人己○○係於109年9月18日晚上11 、12時左右，以3200元之價格向被告丙○○購買1公克之甲基 安非他命，而證人己○○在對話中即係與被告林駿佑約定以32 00元之價格向被告丙○○購買1公克之甲基安非他命，自無所 謂合資購買之情形。公訴意旨依證人己○○於偵查中之證述， 而認本案犯罪事實一被告丙○○販賣毒品之時間為109年7、8 月間某日凌晨0時許，自有未洽，本院爰在不妨害事實同一 之範圍內予以認定為109年9月18日晚上11、12時左右。 ⒊證人己○○於本院審理時證稱：「（所提示第55頁所示，你有 一句話問丙○○說『你們有要拿嗎』？）對。」、「（所提示第 56頁所示，你有問他『一起拿看是否便宜』？這些都是你發給 丙○○的，沒有問題吧？）沒有問題。」、「（從這樣的對話 紀錄，你可以說明一下你當時的想法到底是什麼嗎？要不然 怎麼會問丙○○說要不要一起拿比較便宜？）時間有點久遠， 已經有點忘記了。」、「（依照剛剛對話紀錄最後一頁，你 是這樣跟被告丙○○講的：『現在時間也有點晚了，你們決定 好～我找你們』，你講的『你們』是指誰？）去找『布蘭』（音譯 ）去找丙○○。」、「（那應該是說『你』，為什麼你用『你們』 ？『你們』是複數？）嗯。」、「（所以你找的是丙○○以外還 有誰？）沒有了。」、「好。有點忘記了。」、「（你總共 拿的金額是多少？你還記得嗎？）3200元。」、「（再跟你 確認一下，你的用詞，都在對話紀錄裡面顯示是用『你們』二 個字，所以，從客觀狀況來看，似乎你知道除了丙○○以外還 有另外的人，對不對？）不知道。」、「（依照對話紀錄的
最後一個對話來看，你是講到說『現在時間也有點晚了，你 們決定好～我找你們』，這個對話完之後你有去找丙○○嗎？） 有。」等語；另於原審審理時證稱：「（所以你就是只對被 告丙○○？）是。」、「（你當天拿多少錢給被告丙○○？）32 00元。」、「（你跟被告丙○○在購買毒品的時候，對話內容 大概是如何說的?是何人先開口的?能否稍微說明當時購買的 情形？）就一手交錢一手交貨，其實在軟體上已經溝通完了 ，就講完了。」、「我們就是一手交錢一手交貨，之後就各 自離開。」等語（原審卷一第323、324、329頁)，足見證人 己○○係向被告丙○○購買甲基安非他命，且係一手交錢、一手 交貨。
⒋被告丙○○雖辯稱販賣毒品予證人己○○並未獲得任何利益，僅 是幫忙調貨，應僅成立轉讓云云。惟按所謂代購、調貨行為 是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特 徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己 力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判 斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金 、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施 用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另 向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而 維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害 防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接 關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品， 該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而 利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法 院107年度台上字第417號判決意旨可資參照）。查本案依被 告丙○○、證人己○○所述情節及卷內證據，證人己○○並不知、 亦無從得知被告丙○○之毒品來源及實際購入毒品之價格；又 被告丙○○接受證人己○○提出購買甲基安非他命之要約，並直 接收取價金、交付甲基安非他命予證人己○○，自己完遂買賣 之交易行為，阻斷甲基安非他命施用者與甲基安非他命提供 者（藥頭）之聯繫管道，縱其所交付之甲基安非他命，係其 另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張甲基安非 他命交易而維繫其自己直接為甲基安非他命交易管道之特徵 ，自仍屬於販賣甲基安非他命之行為。準此，堪認被告丙○○ 就犯罪事實一所為，確屬販賣行為無訛，被告丙○○辯稱僅係 調貨、轉讓云云，要無足採。
㈡犯罪事實二部分：
⒈被告丁○○經由被告丙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機 車載送，而於犯罪事實二所載時間、地點，以3500元價格販
賣第二級毒品與證人劉晏麟之事實，業據被告丁○○於偵查中 及原審準備程序及審理時均坦承不諱（見他卷第295頁；原 審卷一第136頁；原審卷二第57頁），並據被告丙○○於原審 審理時供稱：我與被告丁○○是伴侶，我有載送被告丁○○到毒 品交易現場，毒品是由被告丁○○交給對方，對方即將購毒價 金交給被告丁○○等語（見原審卷二第57頁），核與證人即購 毒者劉晏麟於偵查中、證人邱冠騏於偵查中及原審審理時之 證述內容相符（見偵字第13405號卷第250頁、第241-242頁 ；原審卷一第334-344頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 證人邱冠騏、劉晏麟指認被告丁○○、丙○○）、被告丁○○與證 人劉晏麟之LINE對話紀錄截圖照片、110年3月20日路口監視 影像翻拍照片（被告丙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型 機車搭載被告丁○○）各1份存卷足查（見偵字第13405號卷第 127-130頁、第143-146頁、第151-160頁、第161頁），足認 被告丁○○之自白核與事實相符。
⒉被告丙○○明知被告丁○○要前往交易毒品，仍搭載被告丁○○前 往現場交易毒品乙節，業經證人即被告丁○○於原審審理時證 稱：110年3月20日晚上我和證人劉晏麟聯繫毒品交易事宜， 我有把毒品交易內容跟丙○○講，我請被告丙○○載我過去，他 就說好，我們是伴侶，我就商請被告丙○○載我到證人邱冠騏 位於臺中市○○區○○路○段住處樓下，我請被告丙○○載我前往 交易現場前，被告丙○○已經知道是要載我過去交易甲基安非 他命，被告丙○○也表示說可以載我過去等語（見原審卷一第 365-366頁、第368頁），是證人即被告丁○○已就被告丙○○對 於其前往毒品交易知之甚詳，仍搭載其前往交易毒品等節證 述明確。又被告丁○○與證人劉晏麟交易毒品時，被告丙○○全 程在場見聞一節，業據證人即購毒者劉晏麟於偵查中證稱： 我先透過交友軟體認識「布蘭登」，「布蘭登」跟我說LINE 暱稱「UN」之人可以賣毒品給我，我就以LINE暱稱「劉晏麟 （史迪奇）」和暱稱「UN」之人聯繫，約定以3500元購買第 二級毒品甲基安非他命。109年3月20日22時21分許我依約抵 達現場，在場者有「UN」、邱冠騏及「布蘭登」等語（見他 卷第290頁）；證人即購毒者邱冠騏亦於偵查中證稱：當天 由證人劉晏麟以LINE與對方聯繫，後來對方有2人過來交易 毒品，劉晏麟將3500元交給對方，對方較高的那位（即被告 丁○○）就將毒品交給劉晏麟等語（見偵13405號第241-242頁 ），上開證人劉晏麟、邱冠騏均證稱本案毒品交易係由證人 劉晏麟交付購毒價金3500元予被告丁○○，再由丁○○將第二級 毒品甲基安非他命1包交付予證人劉晏麟，但被告丙○○均有 在場，核與上開證人丁○○所證被告丙○○知悉其係前往交易毒
品等情相符，被告丙○○於交易毒品時全程在場見聞，且無任 何訝異之情，可見被告丙○○對於被告丁○○當時要與劉晏麟交 易毒品一事顯已事前知悉，否則以販毒為高獲利、高風險之 重罪，販毒者既需提防警方，苟非被告丁○○與被告丙○○有信 任、合作關係，焉可能由被告丙○○搭載被告丁○○前往交易毒 品？足認被告丙○○辯稱不知道被告丁○○與證人劉晏麟是在交 易毒品云云，並不足採。
⒊刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫 助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者 而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第59 98號、第6475號、88年度台上字第1270號判決意旨可資參照 ），是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助 之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯（最高法院98 年度台上字第3670號判決意旨亦可參照）。從而，雖然被告 確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但 如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有 共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助 犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例， 舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬 販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而 接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非 經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別 ，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨 可資參照）。經查，依據證人即被告丁○○、證人劉晏麟、邱 冠麒前開證述，被告丙○○雖確實知悉被告丁○○係為毒品交易 而騎車搭載被告丁○○前往交易地點，惟依卷內事證觀之，本 案與證人劉晏麟聯繫並商議毒品交易之數量、價格並約定交 易時間、地點者，自始俱為被告丁○○1人，且到場後復由被 告丁○○直接與證人劉晏麟進行毒品交易，是被告丙○○騎車載 送被告丁○○至交易現場之客觀上幫助行為，雖非被告丁○○完 成販賣毒品交易所不可或缺之行為，然被告丙○○既已便利於 正犯完成販毒行為，即該當幫助販賣第二級毒品之行為。又 被告丙○○騎乘普通重型機車搭載被告丁○○前往交易毒品，客 觀上並未涉及與購毒者就販賣毒品之重要交易內容為磋商或 達成合致之程度，亦未參與毒品之實際交付、收取現款等販 賣毒品罪之重要核心行為，自難認被告丙○○曾著手於販賣毒 品犯罪構成要件行為之實行。是以，被告丙○○搭載被告丁○○ 前往交易毒品之行為，雖確實對被告丁○○販賣第二級毒品之 犯行有所助益，惟尚難認被告丙○○已有實行販賣第二級毒品 犯罪之構成要件行為。另由被告丁○○於原審審理時證稱：我
本來有要從販賣毒品之價金給被告丙○○車馬費，但遭到被告 丙○○拒絕等語（見原審卷一第370頁、第372頁）以觀，可知 被告丁○○並未將販毒所得朋分給被告丙○○，依販賣毒品罪之 刑度甚重，是被告丙○○在無利可圖之情形下，足認被告丙○○ 僅係幫助被告丁○○犯罪，並無自己犯罪之意思，應僅論以幫 助犯。
㈢證人乙○○即被告丙○○之姊於本院審理時證稱：「我認識丁○○ 。」、「（妳怎麼認識丁○○？）我弟弟帶他來我們店裡退貨 的時候認識的。」、「（退什麼貨？）口罩。」、「（這個 時間點大概是什麼時候？）西元2020年大概8月、9月的時候 。」「（當時妳弟弟丙○○跟丁○○看起來互動怎麼樣？）就滿 詭異的互動。」、「（丙○○有跟妳講過他跟丁○○的相處狀況 嗎？）那個都是在我弟弟被抓了以後才全部告知的。」、「 （妳弟弟被抓之後怎麼跟你們講的？）他就是我們把他保釋 出來以後帶他回我們老家，他在我們家才告訴我們說他是同 性戀，丁○○就是用同性戀這件事情威脅他。」、「（妳說妳 弟弟跟你們講說丁○○會用他是同性戀這個事情來威脅他？） 對。」、「（除此之外，妳弟弟還有講過什麼其他的他跟他 的相處狀況嗎？）我知道的就是他還會打我弟弟。」、「（ 這件事情妳弟弟有跟妳講過嗎？）他在之前大概也是同年度 的時候，大概就是口罩退貨沒多久在 9月的時候有一次半夜 打電話回來說他要回家，然後我問他怎麼了，他說他被他的 對象打了，然後他現在正在醫院驗傷，然後等一下就會回家 。」、在本案發生之前，丁○○有在我的店內、店外徘徊，他 除了來我店徘徊之外，後來我們才發現，原來他也用「FB 」的「 MESSENGER 」對我媽媽也不停打電話，可是因為我 媽媽有設定不接私人電話，所以我們也不知道他打電話給我 媽媽幹嘛等語，參以社團法人臺中市晚情協會函送之臺中市 家庭暴力及性侵害防治中心個案訪視處理建議表所載內容， 可知被告丙○○（被害人）與丁○○（相對人）間有1筆家暴通 報紀錄，109年9月21日醫院通報，通報內容為其間因床事問 題起口角，相對人情緒失控握拳攻擊被害人左側肩膀、左手 及頭部多次，並威脅對其家人說不利於他的話；被害人自述 本次兩造因房事問題發生口角爭執；此為被害人初次通報， 被害人自述為第3次受暴，過往相對人曾抓住被害人衣領， 作勢要掐他脖子（見本院2611號卷一第395至399頁），足見 被告丙○○與丁○○為同性伴侣，而被告丙○○曾因床事（或房事 ）與丁○○發生爭執而遭丁○○暴力相向。惟上開乙○○之證述內 容與家暴通報等情，核與被告丙○○單獨販毒品及幫助被告丁 ○○販賣毒品之行為無關，尚不足作為有利於被告丙○○之認定
。
㈣販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品 取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不 法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行 為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判 ，被告丙○○與購毒者己○○，及被告丁○○與購毒者劉晏麟間， 均無何特殊關係或特別深厚之交情，苟非有利可圖，當不願 甘冒法律制裁之風險而販賣第二級毒品甲基安非他命；且被 告丙○○、丁○○均於原審審理時供稱確實有取得販毒價金等語 （見原審卷二第57頁），足徵被告丙○○、丁○○2人就前開販 賣第二級毒品之行為，確均有營利之意圖甚明。 ㈤綜上所述，被告丁○○之自白核與事實相符，被告丙○○之辯解 則係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告2人之犯行 均堪認定。
二、論罪科刑
㈠核被告丙○○就犯罪事實一所為、被告丁○○就犯罪事實二所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；被告丙○○就犯罪事實二所為，則係犯刑法第30條第1項前 段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪 。公訴意旨認被告丙○○就犯罪事實二係與被告丁○○共同販賣 而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 容有誤會，惟此僅屬行為態樣正犯、從犯之分，毋庸引用刑 事訴訟法第300條變更起訴法條。被告丙○○、丁○○因販賣而 持有第二級毒品之低度行為，均各為其販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。又販賣甲基安非他命之行為，
符合藥事法第83條第1項販賣禁藥罪與毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪之構成要件，為一犯罪行為同時 有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法 」之法理，僅擇一重之毒品危害防制條例第4條第2項規定處 斷，是公訴意旨認販賣甲基安非他命之行為尚需論以藥事法 第83條第1項之販賣禁藥罪，自有未洽。
㈡被告丙○○所犯販賣第二級毒品罪及幫助販賣第二級毒品罪， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告丁○○前於107年間因轉讓禁藥案件，經臺灣臺中地方法院 以107年度訴字第2030號判決判處有期徒刑2月確定，於108 年4月12日易服社會勞動執行完畢等情，有刑案資料查註紀 錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐， 且據公訴檢察官於本院審理時指明及舉證，並為被告丁○○所 是認，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨 ，審酌被告丁○○於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本 案犯行，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力 顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告丁○○所侵害之法益，予 以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第 1項之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加 重，除外）。
⒉被告丙○○就犯罪事實二部分，係對販賣毒品之正犯即被告丁○ ○資以助力而實施犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰 依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。 ⒊犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判 中均自白，即應依法減輕其刑。惟所謂之「自白」，乃對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內 容，應有基本犯罪構成要件，而販賣毒品，係以行為人意圖 營利而為銷售賣出毒品之行為。若根本否認有該犯罪構成要 件之事實，或雖承認交付毒品，惟否認有營利意圖，抑或所 陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就販賣毒品 之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定（最高 法院111年度台上字第3092號判決要旨可資參照）。經查： ①被告丁○○於偵查中、原審及本院審理時，已就犯罪事實二之 販賣第二級毒品犯行自白，爰就被告丁○○所犯販賣第二級毒 品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；
並依法先加重後減輕之。
②被告丙○○就犯罪事實一部分，於原審審理時辯稱係幫忙調貨 而否認有營利意圖等語（見原審卷二第57頁），另於本院審 理時否認主觀上有販賣之意思（見本院2611號卷一第206頁 ）；就犯罪事實二部分，於偵查中固坦承有騎乘普通重型機 車搭載被告丁○○前往交易現場，惟否認知悉被告丁○○是前往 交易毒品（見他卷第304-305頁），揆諸上開意旨，自不能 認係就販賣、幫助販賣毒品之構成要件事實為自白，應無毒 品危害防制條例第17條第2項規定之適用餘地。 ③被告丁○○之辯護人雖主張被告丁○○已供出毒品來源為同案被 告胡高誌、戊○○，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑云云。惟毒品危害防制條例第17條第1項規定： 「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供 出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源 ，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者 ，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯 同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯 供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查 獲，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有 「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上 開規定予以減刑（最高法院108年度台上字第1755號判決要 旨可資參照）。查被告丁○○雖於警詢、偵查中供稱本次販賣 予證人劉晏麟之毒品來源為同案被告戊○○（見偵字第13405 號卷第33頁、第45頁、第256頁），惟同案被告戊○○因販賣 第二級毒品予被告丁○○，業經原審判處罪刑在案，而同案被 告戊○○經原審認定販賣第二級毒品之犯罪時間為「110年3月 28日凌晨1時13分許」，時序係於被告丁○○本案109年3月20 日販賣毒品予證人劉晏麟之後，尚難認被告丁○○本案販賣予 證人劉晏麟之甲基安非他命來源為向同案被告戊○○所購得； 且經原審於審理時向被告丁○○確認本案販賣予證人劉晏麟之 毒品來源，被告丁○○明確供稱已忘記係從何取得等語（見原 審卷二第58頁），難認被告丁○○有何供出毒品來源之情，被 告丁○○就犯罪事實二部分應無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用餘地。
④被告丁○○雖提出其中國信託銀行帳戶交易明細（見本院2611 號卷一第99至169頁），主張其中有多筆匯款給戊○○，即係 向戊○○購買毒品之款項云云，另有戊○○之新光銀行帳戶資料 及交易明細附於本院卷可參（見本院2611號卷一第239至264 頁）。惟上開匯款紀錄尚無從認定匯款之真實原因為何，且 證人戊○○於本院審理時證稱：我於109年 7、8月的時候才認 識丁○○，認識之後他就有來找我，我也有找他，我去他家， 是我去他家找他的，我跟他見過大概二次、三次，詳細次數 不是很記得，但是我有去他家找他。我們平常不會再用通訊 軟體保持聯繫，丁○○沒有跟我借過錢，沒有跟我買過東西， 我新光銀行有二個帳戶，對於丁○○總共匯了19筆的匯款紀錄 到這二個戶頭裡面，因時間太久遠了，我也沒有辦法詳細說 明，我只能回答說我這個帳號可以查，我是作為遊戲代收款 商，因為我是做遊戲代儲商，我的帳號都可以查得出來，我 的這些資料為什麼都有轉來轉去、轉來轉去，他今天這些錢 是不是有用來買遊戲幣或者什麼，我也忘記了，可以把我的 那個帳號，因為我不是只有這二個帳號。這個帳號是我在做 那個遊戲代儲商的，帳戶內轉帳的原因我不記得了，也有可 能不是遊戲幣等語，是尚無證據證明被告丁○○前開匯款即係 向戊○○購買毒品之對價。
⑤被告丁○○之辯護人雖亦主張本案應有刑法第62條前段自首規 定之適用云云。惟刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪 事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知悉該犯罪人、事 之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要。所知之行為人 ，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以 確知其人絕對無訛為必要（最高法院111年度台上字第2610 號判決意旨可資參照）。查證人即警員吳俊緯於原審審理時 證稱：我在本案搜索前其實是鎖定「布蘭登」即被告丙○○， 透過跟監發現被告丙○○和被告丁○○是情侶，就鎖定被告丙○○ 、丁○○2人。後來搜索、查扣被告丁○○之手機後，發現被告 丁○○之LINE暱稱是「UN」，我便去翻閱、清查被告丁○○之LI NE對話紀錄，除證人劉晏麟以外，我還有鎖定另外2人，我 從被告丁○○之對話紀錄提及「哥哥，等等幫我打」、「3200 ，因為不是我騎車，35拉」、「不然自己拿，因為要承擔風 險，我也要給他，抱歉」等語，我就合理懷疑被告丁○○有在 從事毒品交易。在我看過被告丁○○之手機內對話紀錄前，被 告丁○○沒有主動坦承有與他人為毒品交易等語（見原審卷二 第39-45頁），足認偵辦本案之警員於鎖定LINE暱稱「布蘭 登」之被告丙○○，並輾轉搜索、查扣被告丁○○之手機後，即 已透過被告丁○○之通訊軟體內存有之對話紀錄內容，依其偵
查毒品犯罪經驗，有相當依據可以合理懷疑被告丁○○有從事 毒品交易，始據此詢問被告丁○○、證人劉晏麟以釐清毒品交 易犯罪事實，且被告丁○○於警員吳俊緯查看其與證人劉晏麟 之對話紀錄而已合理懷疑其販賣毒品前，未主動坦認有與證 人劉晏麟為毒品交易之事實，核無自首之情形，當無刑法第 62條前段規定之適用餘地。
⑥被告2人本案犯行均得依刑法第59條規定酌量減輕其刑： 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第2 項之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，罪刑極重，然 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑相同，可謂甚重，為達懲儆被告，倘處以適度有期徒