臺灣高等法院民事裁定
112年度抗字第595號
抗 告 人 楊東穎
代 理 人 鄭皓文律師
相 對 人 楊秀月
鄧金佳
共同代理人 鄭仁壽律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，抗告人對於中華
民國112年4月14日臺灣桃園地方法院111年度重訴字第428號裁定
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、本件相對人（下分稱姓名）依兩造間於民國（下同）109年8 月6日簽訂之贈與契約（下稱系爭贈與契約）第1條約定、民 法第409條第1項規定，起訴請求抗告人應分別將附表編號一 、二所示土地之所有權移轉登記予楊秀月、鄧金佳，並應給 付相對人新臺幣（下同）3200萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原法院於1 12年2月3日以111年度重訴字第428號判決（下稱原判決）命 抗告人應分別將附表編號一、二所示土地所有權移轉登記予 楊秀月、鄧金佳，並駁回相對人其餘之訴。原法院於112年2 月13日分別將原判決寄存送達於抗告人設於桃園市○○區○○街 000號5樓之戶籍址（下稱楊梅地址）及抗告人原設於桃園市 ○○區○○路000號之戶籍址（下稱大園地址）。抗告人就原判 決敗訴部分，於112年3月29日具狀聲明上訴，原法院以抗告 人提起上訴已逾上訴期間為由，於112年4月14日以111年度 重訴字第428號裁定駁回抗告人之上訴（下稱原裁定）。抗 告人不服，對之提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：伊於111年3月7日將原設於大園地址之戶籍 址遷移至楊梅地址，且伊實際未居住於大園地址，原法院將 原判決送達至大園地址，並不合法。其次，楊梅地址之建物 （下稱楊梅建物）所有權人為第三人廖沁崴，並於111年7月 間出租他人，伊亦未實際居住於楊梅地址，且原判決經郵務 人員向楊梅地址為送達，因未獲會晤抗告人本人，逕將送達 通知書交付予楊梅地址所屬社區大樓守衛代為黏貼，違反民 事訴訟法第138條第1項之法定程序，不生送達之效力。原判 決之送達並不合法，上訴期間無從起算，原裁定逕以伊之上 訴逾期而駁回上訴，顯有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。三、相對人陳述意見略以：抗告人因廖沁崴將楊梅建物出租他人
而未實際居住於楊梅地址，係因可歸責於己之行為而未能實 際收受原判決，自應由抗告人自行承受其不利益。郵務人員 將原判決之送達通知書交由楊梅地址所屬社區大樓守衛代為 黏貼，而該守衛並未退回送達通知書，可見該送達通知書已 置於其他適當處所，符合民事訴訟法第138條規定，原判決 對抗告人之送達過程於法並無不合，抗告人原應於112年3月 16日前提起上訴，惟於同年月29日始提起上訴，原裁定以抗 告人上訴逾期為由駁回其上訴，並無違誤。退步而言，縱認 原判決之送達有缺失，原判決亦因原法院於112年3月21日核 發確定證明書而告確定，抗告人若有不服，應於30日不變期 間內提起再審之訴，其提起上訴於法亦有未合等語。四、按對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄第 二審之法院；提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變 期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力，民 事訴訟法第437條、第440條分別定有明文。次按送達，由法 院書記官交執達員或郵務機構行之；由郵務機構行送達者， 以郵務人員為送達人；送達於應受送達人之住居所、事務所 或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應 受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱 人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之 自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送 達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置 於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法 第124條、第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1 項亦分別著有規定。所謂住所，即以久住之意思住於一定地 域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業 所，則指從事商業或其他營業之場所（最高法院88年度台抗 字第251號裁定意旨參照）。又民事訴訟法第138條所規定之 寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者 ，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所 、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所 或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存 送達。另依第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文 書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書， 記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或 營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二 者缺一均不能謂為合法之送達（最高法院64年台抗字第481 號裁判先例參照）。
五、經查：
㈠抗告人之戶籍址原設於大園地址，於111年3月7日遷入楊梅地
址乙節，有抗告人個人戶籍資料查詢結果表可稽（見原法院 個資等文件卷第5頁），抗告人將其戶籍址自大園地址遷出 至楊梅地址，則抗告人辯稱其未居住於大園地址，大園地址 並非其住居所等語（見本院卷第14至16頁），堪為可取。原 法院雖於112年2月13日依大園地址對抗告人送達原判決，因 未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，將之寄存於 桃園市政府警察局大園分局大園派出所，有送達證書可稽（ 見原法院卷第99頁），惟斯時大園地址已非抗告人之住居所 ，業如前述，則原法院依大園地址對抗告人寄存送達原判決 即非合法，自不生送達之效力。
㈡其次，原法院於112年2月13日依楊梅地址對抗告人送達原判 決，以楊梅郵局郵務人員為送達人，因未獲會晤本人亦無受 領文書之同居人或受僱人，將之寄存於桃園市政府警察局楊 梅分局草湳派出所（下稱草湳派出所），有送達證書可稽（ 見原法院卷第97頁）。原判決係由楊梅郵局行送達並以郵務 人員為送達人，自應由楊梅郵局郵務人員將製作之送達通知 書，1份黏貼於抗告人之住居所即楊梅地址門首，1份置於楊 梅地址信箱或其他適當位置，俾抗告人知悉寄存之事實，始 符民事訴訟法第138條第1項規定。惟依中華郵政股份有限公 司桃園郵局112年5月31日桃郵字第1120000749號函覆本院謂 ：「據本轄楊梅郵局外勤人員表示，因無法進入該社區（即 楊梅地址所屬社區）投遞信件及張貼送達通知書，故該社區 之信件、招領通知單及送達通知書，均由大樓守衛（即楊梅 地址所屬社區大樓守衛）分發處理。故確係無黏貼送達通知 書」（見本院卷第91頁），是據楊梅郵局外勤人員表示，因 該送達2次未得會晤應受送達人（即抗告人），又無法進入 該社區（即楊梅地址所屬社區）投遞信件或張貼送達通知書 ，故將應黏貼於應受送達人門首之通知書，請楊梅地址所屬 社區大樓守衛代為黏貼，楊梅地址所屬社區大樓守衛並未將 送達通知書退還楊梅郵局乙節，亦有本院公務電話紀錄表為 憑（見本院卷第93頁）。可知楊梅郵局郵務人員僅將對抗告 人送達原判決之送達通知書交由楊梅地址所屬社區大樓守衛 分發處理，而未依民事訴訟法第138條第1項規定意旨，分別 將送達通知書黏貼於楊梅地址門首及置於楊梅地址信箱或其 他適當位置，復無證據證明楊梅地址所屬社區大樓守衛有代 為黏貼或將該送達通知書置於其他適當位置（見原法院卷第 145頁），難謂足使抗告人知悉原判決寄存於草湳派出所之 事實。相對人稱楊梅地址所屬社區大樓守衛並未退還送達通 知書，應認該送達通知書已置於其他適當位置云云，難謂有 理。是則原法院依楊梅地址對抗告人寄存送達原判決亦非合
法，不生送達之效力。
㈢從而，原法院於112年2月13日分別依大園地址、楊梅地址對 抗告人寄存送達原判決，均非合法，原判決既未合法送達於 抗告人，無從起算上訴期間，則抗告人於112年3月29日對原 判決提起上訴，即無逾上訴期間可言。相對人雖稱：原法院 對抗告人送達原判決之程序並無不合，抗告人原應於112年3 月16日前提起上訴，惟於同年月29日始提起上訴，已逾上訴 期間云云，即為無理。相對人又稱：縱認原判決之送達有缺 失，原判決因原法院於112年3月21日核發確定證明書而告確 定，抗告人若有不服，應於30日不變期間內提起再審之訴， 其提起上訴亦不合法云云。按法院就判決已否確定應予查明 ，不受確定證明書之拘束（最高法院110年度台抗字第898號 裁定意旨參照）。查，原法院於112年3月21日核發確定證明 書，其上記載原判決於112年3月17日確定（見原法院卷第10 5頁），惟原判決既未合法送達於抗告人，上訴之不變期間 無從起算，即不能確定，自不因原法院核發確定證明書即認 原判決業已確定，相對人執此辯稱抗告人提起上訴為不合法 云云，亦無可取。
六、綜上所述，原裁定以原判決已對抗告人合法送達，抗告人提 起上訴逾上訴期間為由，駁回抗告人之上訴，容有未洽，抗 告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將 原裁定廢棄，發回原法院更為適法處理。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 6 月 30 日 民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 楊雅清
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 7 月 3 日
書記官 黃麒倫
附表：
編號 不動產（土地） 面積 權利範圍 一 桃園市○○區○○段00000地號 238.24平方公尺 全部 二 桃園市○○區○○段00000地號 238.33平方公尺 全部