臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第452號
上 訴 人 詹小鳳
訴訟代理人 葉銘功律師
被 上訴人 黃冠予（原名黃石虎）
訴訟代理人 劉金玫律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國111年3月
22日臺灣新北地方法院109年度重訴字第129號第一審判決提起上
訴，本院於112年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：原審被告旭右有限公司【下稱旭右公司， 原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴後，於民國112年4月 14日撤回對旭右公司起訴，經旭右公司同意（本院卷第510 、525頁）；又上訴人於111年11月28日撤回對原審被告吉一 勝有限公司（下稱吉一勝公司）之上訴（本院卷第358頁） ；於112年2月1日撤回對原審被告吉勝不銹鋼有限公司（下 稱吉勝公司，與旭右公司、吉一勝公司合稱吉勝等3家公司 ）之上訴（本院卷第435至436頁）；於111年11月22日撤回 對備位之訴（即上訴人依消費借貸及不當得利之法律關係， 請求被上訴人給付767萬1,914元本息部分）之上訴（本院卷 第307頁）；復於112年1月19日將請求金額自767萬1,914元 減縮為600萬元（本院卷第406頁），各該部分非本件裁判範 圍，不予贅述】先後於94年9月19日、12月29日、95年2月21 日向伊借款新臺幣（下同）250萬元、100萬元、250萬元， 合計600萬元，伊得依消費借貸之法律關係，請求旭右公司 清償600萬元本息。又旭右公司將其所有600萬元委託被上訴 人保管，旭右公司得依民法第602條第1項準用第478條規定 ，請求被上訴人返還600萬元本息，然旭右公司怠於行使該 權利，爰依民法第242條規定，代位旭右公司依民法第602條 第1項準用第478條規定，請求被上訴人給付旭右公司600萬 元本息，並由伊代位受領等語。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴 人後開第㈡項之訴，及其假執行之聲請均廢棄。 ㈡被上訴人 應給付旭右公司600萬元，及自110年9月17日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，由上訴人代位受領。㈢願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認旭右公司與上訴人間成立600萬元消費 借貸契約，旭右公司亦未將其所有600萬元交由伊保管，上 訴人無權代位旭右公司向伊請求返還600萬元本息等語，資 為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供 擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠上訴人依消費借貸之法律關係，請求旭右公司給付600萬元本 息，有無理由?
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交 付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意 思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付 之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證 明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最 高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張：旭右公司先後於94年9月19日、12月29日、95年 2月21日向伊借款250萬元、100萬元、250萬元，伊得依消費 借貸之法律關係，請求旭右公司清償600萬元本息云云，為 被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
⑴上訴人提出之借據記載：「茲因（旭右、吉勝、吉一勝)以上 三家有限公司於92/2〜95/5月間由負責（誤載為「債」）人 廖桂豐出面陸續向詹小鳳（即上訴人，下同）女士借款。計 算至97年底止尚欠詹小鳳女士總借款本金共1500萬元，實因 金融風暴、景氣低迷實無力償還本金及利息，待與股東黃冠 予（即被上訴人，下同）官司結束，黃冠予還其款項一倂還 與詹小鳳處理，（經雙方協議立此借據于借款人保留之)爾 後我有能力償還務必償還此帳」（下稱系爭借據，原審卷一 第21頁），然系爭借據之下方僅蓋有旭右公司大章及廖桂豐 小章，且未填寫製作日期，亦未附有上開期間各筆借款之借 款人、借款日期、金額、尚欠餘額等明細資料，自難據此認 定旭右公司確有積欠上訴人前揭借款600萬元尚未清償事實 。
⑵上訴人於94年9月19日匯款600萬元至訴外人馬志孝（下以姓 名稱之）之台北國際商業銀行（下稱台北國際商銀）泰山分 行，帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭馬志孝帳戶）， 同日有現金600萬元存入旭右公司之台北國際商銀泰山分行
，帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭旭右公司帳戶）， 有新竹國際商業銀行匯款副通知通知書影本、上訴人之新竹 國際商業銀行，帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭上訴 人帳戶）及系爭旭右公司帳戶之存摺節本可稽（原審卷一第 135頁；卷二第89、215、733頁），然前開金額與上訴人主 張旭右公司於94年9月19日向其借款250萬元不符，且上訴人 於94年9月19日係匯款600萬元至系爭馬志孝帳戶，未見系爭 馬志孝帳戶再將該筆款項匯入系爭旭右公司帳戶，自難認定 該筆款項係旭右公司向上訴人借款。
⑶上訴人於94年12月29日匯款100萬元至訴外人廖桂豐（下以姓 名稱之）之台北國際商銀泰山分行，帳號0000000000000號 帳戶（下稱系爭廖桂豐帳戶），系爭廖桂豐帳戶於同日將10 0萬元匯入系爭旭右公司帳戶；上訴人另於95年2月21日匯款 250萬元至訴外人馬志龍（下以姓名稱之）之台北國際商銀 泰山分行，帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭馬志龍帳 戶），系爭馬志龍帳戶於同日將250萬元匯入系爭旭右公司 帳戶，有新竹國際商業銀行匯款副通知通知書影本、系爭上 訴人帳戶、系爭馬志龍帳戶及系爭旭右公司帳戶之存摺節本 可稽（原審卷一第136、139頁；卷二第91、97、221、423、 759、781頁），上開匯款紀錄僅可認定旭右公司於前揭時點 受領100萬元及250萬元，然觀諸系爭上訴人帳戶之存摺在上 開250萬元旁註記「馬志孝借」字樣（原審卷二第91頁）， 與旭右公司無關，故上開匯款紀錄仍不足以認定旭右公司先 後於94年12月29日、95年2月21日與上訴人成立100萬元、25 0萬元之消費借貸合意。
⑷廖桂豐於原審110年11月16日言詞辯論期日證稱：伊和被上訴 人、馬志孝去找上訴人借錢，借錢的時間、次數、金額都不 記得，大概有上億元到數億元，就是有缺錢就去借，全部是 以吉勝等3家公司名義借錢，哪家公司缺錢，就用哪家公司 名義借，開票借錢都是用單一公司名義開票。伊等去借錢後 ，上訴人就把錢匯到伊等私人帳戶，伊等再匯到公司帳戶， 不是拿公司的支票去借錢，剛才說開票借錢是說錯了，實際 上沒有開票，直接去借錢，上訴人就給錢，沒有開立任何支 票，也沒有提供不動產設定抵押權。伊等向上訴人借款沒有 全部還清，吉勝等3家公司都在同一地址同時運作，伊同時 擔任吉勝等3家公司總經理。吉一勝公司於108年3月20日召 開股東大會之會議紀錄（下稱系爭股東會紀錄，原審卷一第 23頁）第4項記載其主張剩餘財產應該清償給債權人是指公 司全部的債權人，包含上訴人在內等語（原審卷三第84至86 頁），依廖桂豐之上開證言，其雖以吉勝等3家公司名義分
別向上訴人借款，然吉勝等3家公司未簽發任何票據或提供 不動產設定抵押權作為各筆借款之擔保，與上訴人於原審主 張：廖桂豐、馬志孝、被上訴人來找伊借錢，借錢的人是廖 桂豐與被上訴人，都是說吉勝等3家公司要用錢，借錢當時 會開立公司的支票，吉勝等3家公司都開過等語（原審卷三 第95頁），兩者並不相符。又廖桂豐於本院審理中以吉勝公 司法定代理人身分陳稱：伊以吉勝等3家公司之負責人名義 借款，再以該負責人名義將借款轉至該公司帳戶。吉一勝公 司負責人為被上訴人，伊為旭右公司、吉勝公司負責人，伊 不清楚吉勝等3家公司各自向上訴人借款之金額等語（本院 卷第192頁），則廖桂豐究竟係以旭右公司名義直接向上訴 人借款，或以個人名義向上訴人借款後再轉借予旭右公司， 即非無疑。上訴人亦未能提出其主張旭右公司於94年9月19 日、12月29日、95年2月21日向其借款所簽發作為擔保之支 票，故廖桂豐之上開證言仍無法認定旭右公司於前揭時點向 上訴人陸續借款共計600萬元。
⑸吉一勝公司於108年3月20日召開股東大會，系爭股東會紀錄 雖記載：「廖桂豐先生主張剩餘財產應該清償給債權人。 馬志孝先生主張剩餘財產的處理不論是依出資額比例分配或 清償給債權人均可同意，只要股東意見一致」（原審卷一第 23頁），然系爭股東會紀錄第1、2項分別記載：「吉一勝 有限公司於民國103年8月間為新北市政府依照公司法第10條 、397條規定廢止公司登記。迄104年1月23日吉一勝有限公 司剩餘之財產為永豐銀行新莊分行帳號000-000-0000000-0 之存款新台幣7,671,914元，目前由黃石虎（即被上訴人） 領出保管中」，顯見該次股東會係在討論吉一勝公司之相關 議案，與旭右公司無關，故系爭股東會紀錄無法證明旭右公 司曾於94年9月19日、12月29日、95年2月21日向上訴人借款 合計600萬元。
⑹馬志孝於原審110年11月16日言詞辯論期日證稱：伊聽廖桂豐 說過吉勝等3家公司去向上訴人借錢，吉勝等3家公司是共同 經營，都是同一個團隊在運作，吉勝等3家公司是一起借錢 ，不會特別區分是哪家公司，伊不是管理財務，所以不知道 借多少錢，管理財務的人是廖桂豐與被上訴人，伊在公司負 責與客戶接洽、驗貨與貨物整理等語（原審卷第89頁），可 知馬志孝僅係聽聞廖桂豐提及吉勝等3家公司曾向上訴人借 款，而未親身見聞吉勝等3家公司向上訴人借款之過程。又 上訴人提出之臺灣板橋地方法院檢察署（現改名為新北地方 檢察署）98年度偵續字第122號不起訴處分書上雖記載吉勝 等3家公司係由相同股東一起出資成立，且該3家公司均由廖
桂豐負責經營等語（原審卷一第117頁），然該不起訴處分 書係針對被上訴人有無構成背信、竊盜、偽造文書罪嫌，致 生損害於旭右公司等節加以調查審認，與旭右公司有無向上 訴人借款無關，故馬志孝之上開證言及上開不起訴處分書均 不足以為有利於上訴人之認定。
⒊綜上，上訴人主張旭右公司先後於94年9月19日、12月29日、 95年2月21日向其借款250萬元、100萬元、250萬元，所提出 之證據非無疵累，為不足採，則其不得依消費借貸之法律關 係，請求旭右公司返還600萬元本息。 ㈡旭右公司有無將其所有600萬元交由被上訴人保管，並成立消 費寄託關係？上訴人依民法第242條規定，代位旭右公司依 民法第602條第1項準用第478條規定，請求被上訴人給付旭 右公司600萬元本息，並由伊代位受領，有無理由？ ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。次按代 位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間 ，必須有債權債務關係之存在，又債權人得以自己名義代位 行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並 無該項權利，債權人自無代位行使可言（最高法院49年台上 字第1274號、49年台上字第175號判例參照）。 ⒉上訴人主張：旭右公司將其所有600萬元委託被上訴人保管， 旭右公司得依民法第602條第1項準用第478條規定，請求被 上訴人返還600萬元本息云云。惟依上開㈠之⑸所示，系爭股 東會紀錄已載明係由吉一勝公司將剩餘財產767萬1,914元交 由被上訴人保管，該筆款項與旭右公司無關，上訴人對於旭 右公司將其所有600萬元與被上訴人成立消費寄託關係一節 復未能提出其他證據以供本院參酌，是上訴人主張旭右公司 得依民法第602條第1項準用第478條規定，請求被上訴人返 還600萬元本息，即非可採。
⒊上訴人另主張：旭右公司怠於對被上訴人行使權利，爰依民 法第242條規定，代位旭右公司依民法第602條第1項準用第4 78條規定，請求被上訴人給付旭右公司600萬元本息，並由 伊代位受領云云。然依上開㈠及⒉所示，上訴人對旭右公司並 未取得600萬元消費借貸債權，旭右公司亦不得依民法第602 條第1項準用第478條規定，請求被上訴人返還600萬元本息 ，揆諸首開說明，上訴人依民法第242條規定，代位旭右公 司依民法第602條第1項準用第478條規定，請求被上訴人給 付旭右公司600萬元本息，並由伊代位受領，核屬無據。四、綜上所述，上訴人依民法第242條規定，代位旭右公司依民 法第602條第1項準用第478條規定，請求被上訴人給付旭右
公司600萬元本息，並由伊代位受領，為無理由，不應准許 。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日 民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯
法 官 林哲賢
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
書記官 陳盈真
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