臺灣高等法院民事判決
111年度上更一字第104號
上 訴 人 周 宏
訴訟代理人 彭郁欣律師
劉和鑫律師
被 上訴 人 周寧靜
周寧音
連國強
連國馨
共 同
訴訟代理人 李後政律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
9年2月13日臺灣新北地方法院107年度訴字第2137號第一審判決
提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年6月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決（除撤回部分外）廢棄。
被上訴人應將新北市○○區○○段○○○地號土地（應有部分五分之一）及同段一九三四建號建物（即門牌新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號四樓，應有部分全部）於民國一一二年三月七日以新北市中和地政事務所北中地登字第二二０一八０號收件設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除撤回部分外），由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人於原審起訴請求㈠被上訴人應就坐落新北市○○區○ ○段000地號土地（權利範圍5分之1），及其上同段1934建號 建物（門牌新北市○○區○○路000巷00弄0號4樓，權利範圍全 部，下合稱系爭房地），於民國83年5月13日，以新北市中 和地政事務所北中地登字第21213號收件設定擔保債權總金 額新臺幣（下同）300萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權 ）辦理繼承登記；㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷 （見原審107年度板司調字第310號卷第5-6頁，下稱板司調 卷）。惟上訴人已於112年3月7日以新北市中和地政事務所 北中地登字第220180號收件，以繼承為原因登記為兩造公同
共有，有卷附土地與建物登記謄本等件可稽（見本院卷第34 3-353頁）；上訴人並於本院撤回辦理系爭抵押權繼承登記 部分之起訴（見本院卷第371-372頁），經被上訴人表示無 意見（見本院卷第382頁）。故關於系爭抵押權辦理繼承登 記部分，已非本院審理範圍，先予敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 查，上訴人將系爭抵押權辦理繼承登記為兩造公同共有後， 更正上訴聲明請求被上訴人將系爭房地於112年3月7日以新 北市中和地政事務所北中地登字第220180號收件設定擔保債 權總金額300萬元之抵押權登記予以塗銷（見本院卷第381-3 82頁），核屬不變更訴訟標的，而補充及更正事實上之陳述 ，並非訴之變更，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭房地為伊所有，伊之父親周浩霖為避免伊 任意處分系爭房地，於83年5月13日以新北市中和地政事務 所北中地登字第21213號收件設定擔保債權總金額300萬元之 系爭抵押權登記，存續期間自83年5月9日起至88年5月8日。 嗣周浩霖於99年8月24日死亡，繼承人為配偶朱琪生，及子 女即伊、被上訴人周寧靜、周寧音，及訴外人周寧馨；惟周 寧馨已於96年8月19日死亡，由被上訴人連國強、連國馨（ 下稱連國強2人）代位繼承；其後朱琪生於000年0月00日死 亡，繼承人為兩造，系爭抵押權已辦理繼承登記為兩造公同 共有。然伊與周浩霖間並無300萬元之借款債權（下稱系爭 借款債權）存在，縱有系爭借款債權存在，亦已罹於時效， 且被上訴人於時效完成後5年間亦未實行抵押權，依民法第8 80條規定，系爭抵押權已歸於消滅，則系爭抵押權登記已妨 害伊就系爭房地所有權之圓滿行使狀態等情，爰依民法第76 7條第1項規定，求為命被上訴人將系爭抵押權塗銷之判決（ 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；未繫屬 本院部分，不予贅述）。並於本院上訴聲明：如主文所示。二、被上訴人則以：上訴人於83年5月間，向周浩霖借款300萬元 ，並於訴外人李璣見證之下，書立收條及設定系爭抵押權為 擔保；上訴人另向周浩霖借款10萬元，作為與嘉義韓姓人士 事業合作之用；周浩霖甚至代償上訴人之信用卡債，上訴人 迄今均未清償；上訴人與周浩霖間確有系爭借款債權存在； 且周寧音、連國強2人長期在美，無法共同行使系爭抵押權 ，請求權與除斥期間均無從進行，系爭抵押權並未罹於時效 等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。三、查，㈠上訴人於71年9月23日，以買賣為原因登記為系爭房地
之所有權人；㈡上訴人之父周浩霖於83年5月13日，就系爭房 地設定系爭抵押權；㈢周浩霖於99年8月24日死亡，繼承人為 配偶朱琪生，及子女即上訴人、周寧靜、周寧音，及周寧馨 ；惟周寧馨已於96年8月19日死亡，由子女連國強2人代位繼 承；㈣朱琪生於000年0月00日死亡，繼承人為兩造；㈤系爭抵 押權已於112年3月7日以新北市中和地政事務所北中地登字 第220180號收件辦理繼承登記為兩造公同共有等情，有卷附 土地與建物登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本、死亡證明書 、結婚公證書、連國強2人出生證明、彰化○○○○○○○○112年2 月22日彰戶三字第1120001201號函，及最新土地與建物登記 謄本等件可稽（見原審107年度板司調字第310號卷第9-10頁 、第12頁、第18-19頁、第21-24頁，本院卷第95-162頁、第 287-293頁、第343-369頁），且為兩造所不爭執（見本院卷 第328頁），堪信為真實。
四、本件應審究者為㈠系爭借款債權是否存在？㈡系爭抵押權是否 罹於時效？㈢上訴人依民法第767條第1項規定，訴請塗銷系 爭抵押權，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭借款債權是否存在？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。在普通抵押權，因必先有被擔保之 債權存在，而後抵押權始得成立，倘擔保債權並未存在，抵 押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。 本件上訴人主張周浩霖恐其處分系爭房地，而設定系爭抵押 權，事實上並無系爭借款債權存在云云，為被上訴人所否認 ，依上說明，自應由上訴人就其主張之事項，負舉證之責。 ⒉經查：
⑴、上訴人於83年5月9日向周浩霖借款300萬元，並於李璣見 證下，書立收條及設定系爭抵押權以為擔保等情，業據 被上訴人提出收條為證（見原審卷第157頁）。觀諸該 收條載明：「蒙父親恩惠將多年辛勞累積之退休金新台 幣參佰萬元正借予本人經營本業供為資金，言明於八十 五年四月底前無息歸還，今後當努力奮鬥以報親恩，並 請與父親相交六七十年李伯伯見證」，可知上訴人向周 浩霖借款300萬元，以經營本業供為資金，並言明無息 退還。而見證人李璣雖已90餘歲高齡，無法到庭作證， 然亦出具證明書及陳述狀，表示上訴人與周浩霖父子於 83年5月9日立具之收條，確係其本人親筆錄抄，三方同 意，經上訴人簽章屬實等情，有卷附證明書及陳述狀可 稽（見原審卷第159頁、第241頁），足認被上訴人提出 之收條應為真正。堪信上訴人於83年5月9日向周浩霖借
款300萬元，並已交付借款，上訴人始書立收條並設定 系爭抵押權予周浩霖以為擔保，上訴人與周浩霖間應有 系爭借款債權存在。
⑵、上訴人雖主張：伊當時任職中華工程股份有限公司（下 稱中華工程公司），83年7月離職時月薪約9萬元，更因 中華工程公司開放民營結清公保年資領有120萬元，配 偶黃翠蓮亦為職業婦女；且伊離職後即於多家民營營造 廠任職，並未自行創業，伊與配偶更於75年11月5日即 提前繳清系爭房地貸款，並無向周浩霖借款之必要，亦 無借款之交付云云，並提出服務證明書、離職證明書、 戶籍登記簿、勞工保險被保險人投保資料表、債務清償 證明書為證（見原審卷205-211頁）。然上訴人於83年 間是否具有資力，而毋庸向周浩霖借款乙節，乃上訴人 借款之動機問題，與上訴人事實上是否向周浩霖借款無 涉。佐以系爭房地於71年9月23日即以買賣為原因登記 為上訴人所有，倘周浩霖僅係恐上訴人任意處分系爭房 地，而設定抵押權，衡情應於上訴人買受系爭房地時， 立即設定抵押權，何以於上訴人買受系爭房地12年之後 ，始於83年5月13日設定系爭抵押權？顯與常情不符。 參以上訴人於83年7月自中華工程公司離職，核與上訴 人83年5月9日出具之收條所載「借予本人經營本業供為 資金」時間相近，足徵上訴人應係知悉中華工程公司即 將開放民營，擬於83年7月離職，而於83年5月9日向周 浩霖借款，作為其經營工程本業之資金。則上訴人既已 出具收條表明向周浩霖借款之意，並設定系爭抵押權為 擔保，且經見證人李璣出具證明書及陳述狀，以證明該 收條簽名及內容為真正，堪信上訴人應有向周浩霖借款 300萬元，並已交付借款，兩人間應有系爭借款債權存 在。故上訴人主張周浩霖僅係恐其處分系爭房地，而設 定系爭抵押權，並無系爭借款債權存在云云，尚非可採 。
㈡系爭抵押權是否罹於時效？
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明 文。次按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得 就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定。但抵押權 人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權 利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩 序，故於同法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間 不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
⒉承上所述，上訴人於83年5月9日向周浩霖借款300萬元，並設 定系爭抵押權為擔保，存續期間為83年5月9日至88年5月8日 ；惟周浩霖於99年8月24日死亡，朱琪生亦於107年2月19日 死亡，系爭借款債權及系爭抵押權均由兩造繼承，則被上訴 人對於上訴人之系爭借款債權自可行使之日即88年5月8日起 算15年，已於103年5月8日屆滿；被上訴人復未舉證其於系 爭借款債權消滅時效103年5月8日完成後之5年內（即108年5 月8日前），實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵 押權已於108年5月8日因系爭借款債權消滅時效完成後之5年 除斥期間經過而消滅。故上訴人主張系爭抵押權已罹於時效 等語，洵屬可採。
⒊被上訴人雖抗辯：周寧音、連國強2人長期在美居住，無法共 同行使系爭借款債權及系爭抵押權，無從起算請求權時效及 除斥期間，系爭抵押權並未罹於時效云云。惟周寧音、連國 強2人雖長期居住於美國，但非不得自行返臺或委任代理人 行使系爭借款債權及系爭抵押權，實無從逕以周寧音、連國 強2人長期在美居住為由，遽認系爭借款債權及系爭抵押權 之請求權時效與除斥期間無從進行。故被上訴人抗辯系爭抵 押權並未罹於時效云云，尚非可採。
㈢上訴人依民法第767條第1項規定，訴請塗銷系爭抵押權，有 無理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項定有明文。所謂所有權之回復請求權，不僅指物權 上之回復請求權，即登記簿上之不實登記妨害所有權之圓滿 狀態者，亦得本於所有權之作用請求塗銷之。查，系爭抵押 權既於108年5月8日因系爭借款債權請求權消滅時效完成後 之5年除斥期間經過而消滅，系爭抵押權登記顯然已妨害上 訴人就系爭房地所有權之圓滿行使。故上訴人依民法第767 條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有 理。
五、從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷 系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審（除撤回部分 外）為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽。上訴意旨指摘原 判決（除撤回部分外）不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 16 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳賢德
法 官 郭顏毓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 6 月 16 日
書記官 馬佳瑩
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網